Abuso sexual infantil, exploração sexual de crianças, pedofilia: diferentes nomes, diferentes problemas?

Abuso sexual infantil, exploração sexual de crianças, pedofilia:diferentes nomes, diferentes problemas?

Laura Lowenkron

Doutoranda em Antropologia Social do Museu Nacional, UFRJ

Bolsista CNPq

Rio de Janeiro, Brasil

>lauralowenkron@uol.com.br

Resumo: O objetivo deste artigo é analisar as construções da “violência sexual contra crianças” como problema social e político. Especial atenção é conferida à maneira pela qual o tema foi desmembrado em diferentes modalidades de violência - tais como “abuso sexual infantil”, “exploração sexual de crianças” e “pedofilia” - bem como à cronologia das leis e das políticas de enfrentamento. Tendo como foco as discussões recentes no âmbito da CPI da Pedofilia, do Senado Federal brasileiro, e as disputas envolvendo as categorias classificatórias, o presente trabalho procura mostrar que, apesar da aparente unanimidade que marca o tema da “violência sexual contra crianças”, as controvérsias podem ser identificadas nas diferentes formas de abordá-lo.

Palavras-chave: violências sexuais; crianças; categorias classificatórias; leis; política

Abuso sexual infantil, explotación sexual de niños, pedofilia: ¿diferentes nombres, diferentes problemas?

Resumen: El objetivo de este artículo es analizar las construcciones de la “violencia sexual contra niños” como problema social y político. Se presta especial atención a la manera como el tema fue desmembrado en diferentes modalidades de violencia –tales como “abuso sexual infantil”, “explotación sexual de niños” y “pedofilia”– así como a la cronología de las leyes y políticas de su combate. Haciendo foco en las discusiones recientes en el ámbito de la Comisión Parlamentaria de Investigación de la Pedofilia, del Senado Federal brasileño, y en las disputas relacionadas con las categorías clasificatorias, el presente artículo procura mostrar que, a pesar de la aparente unanimidad que marca el tema de la “violencia sexual contra niños”, pueden identificarse controversias en las diferentes formas de abordarlo.

Palabras clave: violencia sexual; niños; categorías clasificatorias; leyes; política

Child sexual abuse, sexual exploitation of children, and pedophilia: different names, different problems?

Abstract: In this paper we analyze constructions of “sexual violence against children” as a social and political problem. We draw attention to the way this subject has been subdivided into different types of violence - such as “child abuse”, “sexual exploitation of children” and “pedophilia” – as well as the chronology of law-making and policies against it. Focusing on recent discussions at the Congressional Committee set up at the Brazilian Senate to investigate “pedophilia on the internet”, known as “CPI da Pedofilia”, and the disputes involving classificatory categories, we show that, despite the apparent consensus on the issue of “sexual violence against children”, controversies can be identified between those different approaches.

Keywords: sexual violence; children; classificatory categories; laws; policy

Abuso sexual infantil, exploração sexual de crianças, pedofilia:

diferentes nomes, diferentes problemas?¹

1. Violência sexual contra crianças: um fenômeno social contemporâneo

O objetivo deste artigo é discutir como a “violência sexual contra crianças” emerge como “problema” contemporâneo e como ela é desmembrada em diferentes modalidades, como “abuso sexual infantil”, “exploração sexual de crianças” e “pedofilia”. Apesar de abordar um “problema” cuja repercussão e a visibilidade não se limitam a fronteiras nacionais, este artigo não pretende dar conta de todas as escalas do fenômeno, mas tão somente contribuir para a compreensão de um de seus recortes locais, tomando como base o contexto legal, social e político brasileiro. Quando necessário, serão feitas referências ao cenário internacional que o influenciou.

O primeiro ponto que quero destacar é em que sentido entendo a “violência sexual contra crianças” como um fenômeno social contemporâneo. Observa-se, nas últimas décadas, uma explosão discursiva em torno do tema, acompanhada da censura ao “silêncio”, entendido como “omissão” e “conivência”. Frente a essa nova tagarelice e ao aumento de denúncias², aparecem duas possibilidades de interpretação: uma mais pessimista, que acredita que estamos vivendo uma “epidemia” de “abusos sexuais” de crianças e outra mais otimista, que considera que a maior visibilidade não decorre do aumento repentino de atos, mas da ruptura do antigo “tabu do silêncio”.

Ao invés de me debruçar sobre esse dilema, inspirando-me nas formulações de Foucault³ (1988), prefiro recolocá-lo em uma economia dos discursos sobre a “violência sexual contra crianças” nos últimos anos. Sendo assim, analiso como esse tema passou a ser debatido publicamente e entendido como um “problema” a ser enfrentado coletivamente. Meu objetivo é compreender o atual esforço repressivo que reúne autoridades públicas e sociedade civil no enfrentamento da “violência sexual contra crianças” a partir de seus efeitos positivos na produção instâncias de saber-poder que reorganizam as formas discursivas, constituem sensibilidades, instituem reações, difundem e fixam prazeres.

Parto da premissa de que a “violência” não deve ser pensada como um dado em si, que se possa analisar apenas a partir de critérios estatísticos, mas como uma noção que está articulada a mudança nos padrões de sensibilidade históricos (Vigarello, 1998), cuja dinâmica se depreende a partir da análise da produção e da utilização de categorias classificatórias.

Meu argumento é que, até o final dos anos 1980, a “violência sexual contra crianças” não era particularizada⁴. Antes de analisar como o tema é tratado como “problema” social e político contemporâneo, é importante observar, brevemente, as condições de possibilidade históricas que permitem compreender a sua emergência enquanto fenômeno social específico.

Na passagem do Código Penal Brasileiro de 1890 ao de 1940, a ênfase na definição das ofensas sexuais deslocou-se da ameaça à honra das famílias ao atentado contra a liberdade sexual da pessoa, dotada de interioridade⁵. Nesse contexto, a questão mais importante na definição do delito desloca-se do status social da pessoa ofendida (se é casada, virgem, honesta) para a presença ou ausência do consentimento que, no caso de menores de 14 anos⁶, não é reconhecido legalmente. Essa transformação que pode ser situada no plano legal na primeira metade do século XX ganha especial força política e cultural a partir dos anos 1960, com a atuação do movimento feminista.

A ênfase em relação aos efeitos das ofensas sexuais também foi deslocada: da vergonha ao sofrimento psíquico. Esse deslocamento ajuda a entender como a “violência sexual contra crianças e adolescentes”⁷ tornou-se particularmente dramática, na medida em que é concebida como ameaça ao desenvolvimento sexual e psíquico do sujeito em fase de formação. Essa mudança permite, ainda, formular uma hipótese para explicar a passagem do antigo silêncio para a visibilidade ruidosa que marca o tema nas últimas décadas. Na linguagem da honra/vergonha, o escrutínio recaía sobre a pessoa ofendida, enquanto que, na linguagem do sofrimento, a indignação coletiva e os efeitos degradantes da denúncia recaem sobre a figura do “agressor”, especialmente, quando a “vítima” é menor de idade. Portanto, não se trata de preservar o silêncio para “esconder a vergonha”, que é da ordem do escrutínio público, mas de colocar o “sofrimento em palavras”⁸ para “superar o trauma”, que é da ordem da interioridade, e para responsabilizar o culpado, deslocando para ele os efeitos da violência a partir da denúncia (Boltanski,1993).

Outro ponto que merece ser destacado é que, a partir do final do século XX, crianças e adolescentes passam a ocupar nas agendas políticas um lugar de destaque nas lutas por direitos especiais, especialmente de proteção contra as diversas formas de exploração. No Brasil, essa virada é marcada pela passagem do Código de Menores, de 1979, para o Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990, que significou a substituição da doutrina da “situação irregular” pela doutrina da “proteção integral” e do “melhor interesse” da criança e do adolescente (Vianna, 2002; Schuch, 2005). Com a transformação de crianças e adolescentes em “sujeitos de direitos especiais”, a crítica à violência contra eles ganha força, transformando o crime cometido contra a criança no principal modelo de atrocidade. Trata-se de uma nova compreensão “política e ética do fenômeno, ou seja, deste como uma questão de cidadania e de direitos humanos, e sua violação como um crime contra a humanidade” (Faleiros & Campos, 2000: 18). Vale destacar a importância da militância dos movimentos sociais nesse processo⁹.

Depois de apresentar, resumidamente, como a “violência sexual contra crianças” foi constituída, ao longo do século XX, enquanto um “problema” com contornos próprios e marcado por uma dramaticidade específica, passo, agora, a analisar como esse tema foi desmembrado em diversas modalidades.

2. Violências sexuais: abuso, exploração sexual e pedofilia

A “violência sexual contra crianças” não deve ser entendida enquanto um fenômeno monolítico. Portanto, é importante atentar para o complexo de atos e de classificações que o constituem. Vale destacar que meu intuito não é prescrever formas de conceitualizar adequadamente as diferentes modalidades do fenômeno, mas mapear os processos de conceitualização e reconceitualização.

Para isso, traço uma genealogia dos principais termos utilizados no processo de identificação e de classificação dos atos entendidos como “violência sexual contra crianças”. Apresento também os usos e sentidos mais comuns de cada termo, a partir da análise de matérias jornalísticas sobre o tema veiculadas no jornal O Globo¹⁰ de março de 2008 a agosto de 2009. Vale destacar que, em um total de 82 reportagens sobre “violência sexual contra crianças” analisadas, a categoria “pedofilia” aparece em 42 matérias; a palavra “abuso sexual”, em 35, e a “exploração sexual, em 20.

Outra pesquisa foi realizada entre novembro de 2008 e fevereiro de 2009, a partir da ferramenta “alerta Google de notícias”, que seleciona, por meio de uma busca por “palavras-chaves”, reportagens na internet de diferentes veículos do Brasil e as envia diariamente por email. Nessa pesquisa, apareceram 208 ocorrências para a categoria “pedofilia”, 140 para “abuso sexual” e 106 para “exploração sexual”.

Ressalta-se ainda outras duas fontes documentais analisadas para ajudar a mapear os usos e sentidos dos termos: um documento da OIT¹¹ (Organização Internacional do Trabalho), que é uma espécie de glossário da exploração sexual de crianças e adolescentes; e uma cartilha da ECPAT International¹², rede global de organizações não governamentais que atuam na prevenção e no enfrentamento da prostituição infantil, da pornografia infantil e do tráfico de crianças para fins sexuais.

2.1 Abuso sexual infantil

A categoria “abuso sexual infantil” parece ter origem no meio psi. O termo já aparece nos textos de Freud¹³, escritos no final do século XIX. No entanto, a dimensão sexual dos “abusos infantis” tardou a aparecer nos debates públicos e políticos nacionais e internacionais, sendo inicialmente enfatizada a questão da violência física e dos maus tratos contra crianças¹⁴. No Brasil, as primeiras ONGs voltadas para a proteção de crianças e adolescentes surgiram no final da década de 1980 e início dos anos 1990, voltadas para menores em situação de abandono, que viviam nas ruas, ou para crianças vítimas de negligência ou violência, física ou sexual (Landini, 2005: 121-122). Ao longo da década de 1990 é que a violência sexual infanto-juvenil vai se delineando como agenda política específica e prioritária.

O “abuso sexual” emerge enquanto problema político, relacionado às desigualdades de gênero, por volta dos anos 1960, a partir da atuação da segunda onda do movimento feminista, que formula a crítica ao "modelo patriarcal" de família, que legitimaria a violência de homens contra mulheres e de adultos contra crianças. Na passagem da década de 1980 para a de 1990, essa crítica é incorporada pelos movimentos sociais emergentes que atuam na defesa dos direitos da criança e do adolescente, que passam a tratar o “abuso sexual infanto-juvenil” enquanto uma questão política particularizada e especialmente dramática¹⁵.

Na conceitualização da noção de “abuso sexual infantil” pela militância, a categoria é definida como interações sexuais¹⁶ com crianças. A ênfase é na assimetria de poder (pela diferença de idade, experiência, posição social etc) e/ou no dano psicológico. Pode ser por força, promessas, ameaça, coação, manipulação emocional, enganos, pressão etc. O que é fundamental na definição do “abuso” é que o consentimento sexual da criança não é considerado válido, de modo que ela é sempre vista como “objeto” de satisfação da lascívia alheia e nunca como “sujeito” em uma relação sexual com adultos ou, dependendo do caso¹⁷, mesmo com uma outra criança ou adolescente mais velhos.

Em relação aos usos correntes, verificados a partir da análise de material de mídia impressa, o “abuso” é o termo preferencial para falar de casos de “abusos sexuais intrafamiliares" ou praticado por pessoas próximas. É também bastante usado junto com o termo “pedofilia”, quando o “abuso” é praticado por pessoas de status social elevado (médicos, clérigos, professores etc), por artistas famosos ou por estrangeiros. Aparece também ao lado dos termos “violência sexual” ou “estupro”, quando o ato é articulado a outras violências como morte, estrangulamento etc.

2.2 Exploração sexual

O termo “exploração sexual” parece ter origem na vertente do movimento feminista influenciada pelo marxismo, que passou a utilizar a categoria “exploração sexual” para falar, indistintamente, do fenômeno da prostituição adulta e infanto-juvenil, especialmente, de “mulheres” e de “meninas”, entendendo ambas a partir da articulação das noções de mercantilização do corpo e de alienação da pessoa. Observa-se, ainda, que algumas feministas (corrente denominada “abolicionista”) não fazem distinção entre prostituição adulta forçada e voluntária, negando a agência das pessoas envolvidas no chamado “mercado do sexo”, ainda que esse entendimento possa, muitas vezes, ir de encontro às representações que as supostas “vítimas” tenham sobre sua condição e sua atividade profissional¹⁸.

A noção de “exploração sexual infanto-juvenil” como uma categoria distinta (e inaceitável em qualquer condição) foi, desde os anos 1990, delineada e disseminada a partir da atuação de movimentos sociais e de organizações internacionais que utilizam a linguagem dos direitos humanos e, em especial, que militam pelos direitos da criança e do adolescente.

O termo é utilizado pela militância no lugar dos termos "prostituição” e "pornografia" para enfatizar a condição passiva das crianças ou adolescentes que se envolvem nessas atividades, diferenciando-a, radicalmente, da prostituição e pornografia adultas, ao negar qualquer dimensão de escolha. O objetivo é se opor à visão, classificada pelos militantes dos direitos da criança como “tradicional” e “conservadora”, que responsabiliza a criança e, principalmente, a adolescente, a partir da uma acusação moral de “promiscuidade”, assumindo como voluntária a condição de prostituição das jovens.

Vale notar que a categoria “exploração sexual” é definida enquanto conceito distinto em relação à noção de “abuso” na medida em que se refere menos a atos isolados ou interações sexuais interpessoais do que a redes de pessoas e condutas. Em geral, aparece associada à ideia de “exploração comercial” e ao chamado “crime organizado”. Nesse contexto, a criança é concebida como sendo transformada não apenas em “objeto”, mas em “mercadoria”. 

A “exploração sexual comercial” é entendida como um fenômeno complexo que articula diversos agentes, como aliciadores (inclusive familiares), "clientes", “exploradores”, estabelecimentos comerciais, agências de viagens, hotéis, bares, boates etc. Inclui as seguintes modalidades: prostituição infantil, tráfico para comércio sexual, turismo sexual infantil e pornografia infantil. A ênfase é na vulnerabilidade das vítimas e na necessidade de sua proteção, sendo fortemente associada à ideia de vulnerabilidade social, articulado ao problema da "miséria",  das "famílias desestruturadas", das "drogas" etc.

Na mídia, a expressão aparece com menos freqüência do que o “abuso” e a “pedofilia” e, quando é usada, refere-se ao fenômeno da “prostituição infantil”, geralmente com ênfase na exploração de meninas pobres.  Aparece, portanto, associado também a uma vulnerabilidade de gênero e de classe, além da idade.

2.3 Pedofilia

A "pedofilia" é, originalmente, uma categoria clínica da psiquiatria, definida como uma modalidade de “perversão sexual”. De acordo com o DSM IV-TR¹⁹, a “pedofilia” é hoje classificada como uma modalidade de “parafilia”, caracterizada pelo foco do interesse sexual em crianças pré-púberes (geralmente, com 13 anos ou menos) por parte de indivíduos com 16 anos ou mais e que sejam ao menos cinco anos mais velhos que a criança, ao longo de um período mínimo de seis meses. O diagnóstico de pedofilia pode ser feito, segundo o manual, se a pessoa realizou esses desejos ou se os desejos ou fantasias sexuais causaram acentuado sofrimento ou dificuldades interpessoais.

No entanto, nos debates públicos contemporâneos (matérias jornalísticas, processos judiciais, debates políticos etc), a “pedofilia” não é utilizada apenas para definir um estado psicológico, mas tem aparecido cada vez mais como categoria social que se refere tanto a atos sexuais com crianças (principalmente, quando esses atos envolvem famosos, estrangeiros ou pessoas de status social elevado), quanto ao fenômeno da “pornografia infantil na internet”, uma problemática que só ganhou notoriedade pública a partir da segunda metade dos anos 1990 (Landini, 2006), com a introdução e a difusão da internet comercial no Brasil e a consequente popularização de espaços de sociabilidade on-line que têm conquistado cada vez mais adeptos, tais como: ferramentas de bate-papo, sítios de relacionamento e programas de trocas de arquivos digitais (textos, músicas, fotos e vídeos).

Situado entre o crime e a doença, o termo “pedofilia” enfatiza as características psicológicas (anormalidade e perversidade) do adulto que se relaciona sexualmente com crianças ou daquele que produz, divulga ou consome imagens de pornografia infanto-juvenil. Com isso, observa-se a passagem dos atos criminosos para os indivíduos perigosos ou anormais (Foucault, 2001). Além disso, sugiro que, ao tratar a “violência sexual contra crianças” em relação ao conceito de “pedofilia”, a atenção é deslocada do sofrimento da “criança abusada” para as características psicológicas do “pedófilo”. A primeira serve de suporte para despertar o sentimento de horror e de repulsa que faz com que apareça a figura do “monstro”²⁰, sobre a qual a atenção pública vai se concentrar.

3. Cronologia legal e política

A fim de revelar como o “abuso sexual infantil”, a “exploração sexual de crianças” e a “pedofilia” constituíram-se como objeto de atenção e de regulação estatal, apresento uma cronologia das leis e das políticas de enfrentamento em torno do tema. Com isso, pretendo mostrar como as sensibilidades sociais e políticas são continuamente reconfiguradas, levando à proliferação de categorias e ao reconhecimento de novas modalidades de “violência sexual contra crianças” e, com isso, à produção da necessidade de formular novas estratégias de combate.

Em termos de uma cronologia legal, que, por sua vez, articula-se a um processo social e político de evolução do problema, proponho pensar a temática a partir da seguinte ordem: i) “abuso sexual infantil”; ii) “exploração sexual de crianças e adolescentes” e iii) “pedofilia”.

O “abuso sexual infantil”, como vimos, é definido como qualquer interação sexual envolvendo criança, o que equivale, na lei penal brasileira, ao delito de ‘estupro’, que no caso de pessoa menor de 14 anos pode ser caracterizado em qualquer modalidade de ato libidinoso, ainda que não haja coerção física ou ameaça. O critério de idade para presunção de violência no antigo delito de ‘estupro’²¹ e no revogado delito de ‘atentado violento ao pudor’²² já era previsto na redação original do Código Penal Brasileiro de 1940, na alínea “a” do seu artigo 224²³. Os mesmos critérios de presunção de violência estão presentes no novo crime de “estupro de vulnerável”, definido pelo artigo 217-A do CP/1940, incluído pela lei 12.015 de 2009, como: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”²⁴.

De acordo com o Manual de Direito Penal Brasileiro de autoria do penalista Luiz Regis Prado, no Brasil, “a primeira legislação a prever a presunção de violência foi o Código de 1890, disciplinando no artigo 272 que a violência era ficta, quando o ato sexual fosse perpetrado contra menor de dezesseis anos” (Prado, 2006: 244). No entanto, a mera atenção aos códigos não permite decifrar os princípios éticos que orientam as avaliações morais das condutas sexuais. Nas palavras de Foucault:

As prescrições podem muito bem ser formalmente parecidas: isso só prova, no final das contas, a pobreza das interdições. A maneira pela qual a atividade sexual era constituída, reconhecida, organizada como questão moral não é idêntica somente pelo fato de que o permitido ou o proibido, o recomendado ou o desaconselhado sejam idênticos” (Foucault, 1984: 218).

Como foi dito, à época do Código Penal de 1890, o principal critério utilizado na definição de uma ofensa sexual não era a presença ou ausência de consentimento, mas o status da pessoa. Entendo, portanto, que o critério de idade para presunção de violência nesse diploma legal pode ser pensando em relação a uma estratégia mais ampla de preservar a virgindade e a inocência de meninas e moças. Essa preocupação pode ser notada mais explicitamente na definição do delito de “defloramento”: “deflorar mulher menor de idade, empregando sedução, engano ou fraude” (art. 267/CP de 1890). Vale notar, ainda, que a pena era anulada caso o ofensor viesse a se casar com a vítima dos delitos de “defloramento” ou de “estupro de mulher honesta”, pois o bem jurídico tutelado era a “honra” das famílias e não a “liberdade sexual” da pessoa.

Na exposição de motivos do Código Penal de 1940, ao esclarecer o fundamento da ficção legal de violência e a razão da tutela do menor de 14 anos, o legislador enfatiza explicitamente a ideia de consentimento²⁵, tanto que acrescentou também as hipóteses de presunção de violência nos “crimes contra a liberdade sexual” nos casos em que a vítima é “alienada” ou “débil mental” ou não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência (alíneas “b” e “c” do art. 224 do CP/1940). A partir do momento em que crianças e adolescentes passam a ser reconhecidos como “sujeitos de direitos”, no final do século XX, o fundamento que legitima a proibição (no caso de menores de 14 anos) e a restrição (entre 14 e 18 anos)²⁶ da atividade sexual de menores de idade pela lei penal não é mais a ideia de “tutela”, mas de “garantia do direito de desenvolvimento sexual saudável”.

Crianças e adolescentes passam a ser concebidos como “sujeitos de direitos" a partir da Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989, cujos princípios foram implementados no Brasil por meio do art. 227 da Constituição Federal de 1988 (que incorporou a doutrina da “proteção integral” que estava sendo discutida nas Nações Unidas) e desenvolvidos na legislação infraconstitucional a partir do ECA, de 1990.

O compromisso de proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual é entendido como uma tarefa coletiva do Estado, da família e de toda a sociedade (art. 227 da CF/88). Desde então, a sociedade civil organizada e o poder público têm reunido esforços para o desenvolvimento de políticas de enfrentamento desse tipo de “violência”.

No âmbito internacional, os destaques são os Congressos Mundiais de Enfrentamento da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes²⁷, cuja terceira edição aconteceu no final de 2008, no Rio de Janeiro, e o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil, de 2000, que foi ratificado pelo Brasil e que estabelece vários compromissos de medidas coercitivas e preventivas.

No Congresso Nacional, o tema foi objeto de atenção política mais detalhada, pela primeira vez, a partir dos trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Prostituição Infanto-Juvenil, realizada entre 1993 e 1994, na Câmara dos Deputados. Essa CPI enfrentou dificuldades para obter dados sobre o fenômeno, constatando que as autoridades brasileiras não se mostravam, à época, preocupadas com a questão. A CPI contribuiu para dar visibilidade nacional ao tema, gerando uma significativa mobilização social. A partir de então, surgiram vários grupos e organizações não governamentais que passaram a lutar por um enfrentamento político do problema.

Em 2000, elaborou-se o Plano Nacional de Enfrentamento da Violência Sexual Infanto-Juvenil e foi tipificado o crime de “exploração sexual de crianças e adolescentes”, com a inclusão do art. 244-A²⁸ no ECA/1990. Entre 2003 e 2004, foi realizada a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, nas duas casas do Congresso Nacional.

Essa CPMI foi liderada por parlamentares da Frente Parlamentar de Defesa da Criança e do Adolescente e teve como ponto de partida a pesquisa PESTRAF, coordenada pelo CECRIA (Centro de Referência, Estudos e Ações sobre Crianças e Adolescentes), que mapeou as principais rotas de tráfico nacional e internacional de mulheres, crianças e adolescentes para fins de exploração sexual. Em agosto de 2009, foi aprovado um projeto de lei, elaborado nessa CPMI, que alterou amplamente a parte do Código Penal Brasileiro que tipifica os crimes sexuais (cujo título foi alterado de “Dos crimes contra os costumes” para “Dos crimes contra a dignidade sexual”). Dentre as diversas mudanças, foi incluído o tipo penal de “favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável” (artigo 218-B)²⁹, cuja definição incorpora e amplia³⁰ o delito de exploração sexual de crianças e adolescentes previsto no ECA (art. 244-A).

A “pedofilia” aparece como problema jurídico e político no Brasil mais recentemente, a partir da difusão da internet, associada à proliferação da pornografia infantil. Os crimes de produção e de publicação de “cenas de sexo explícito ou pornográfica” envolvendo criança ou adolescente já eram tipificados pelos arts 240 e 241 do ECA/1990, desde a sua redação original. No entanto, esses artigos eram pouco usados (o que se pode notar pela escassez de decisões judiciais a respeito do tema) e tinham uma redação pouco abrangente, que incluía apenas os verbos “produzir”, “dirigir”, “fotografar” e “publicar”, além de não considerar a internet, mas apenas a representação teatral, televisiva e cinematográfica. Por isso, os dois artigos foram alterados em 2003, a fim de acrescentar outros núcleos verbais (“apresentar”, “vender”, “fornecer” e “divulgar”) e, principalmente, incluir na definição dos delitos a utilização de qualquer meio de comunicação, em especial, a rede mundial de computadores.

Desde então, a Polícia Federal começou a realizar uma série de operações de combate à pornografia infanto-juvenil na internet, em parceria com outros países por meio da Interpol. Destaca-se a Operação Carrossel I, deflagrada no final de 2007, que foi a primeira mega operação policial internacional contra a pornografia infantil na internet liderada pela Polícia Federal brasileira.

As informações e resultados obtidos através dessa operação policial serviram de suporte para a instalação da CPI da Pedofilia, no Senado Federal. Essa Comissão Parlamentar de Inquérito foi criada em março de 2008, “com o objetivo de investigar e apurar a utilização da internet para a prática de crimes de ‘pedofilia’, bem como a relação desses crimes com o crime organizado” (Requerimento n^o 200 de 2008, do Senado Federal).

Além de contribuir para dar maior visibilidade e atenção política ao tema da “pedofilia na internet”, um dos principais resultados dessa CPI foi a criação de uma lei, que entrou em vigor no final de 2008, que altera, mais uma vez, os artigos 240 e 241 do ECA/1990, referentes aos crimes de produção e divulgação pornografia infanto-juvenil. A nova lei aumentou as penas e incluiu outros núcleos verbais nos delitos existentes e acrescentou artigos (241-A, 241-B, 241-C, 241-D e 241-E) que tipificam as condutas de posse e armazenamento desse material pornográfico, o aliciamento e o assédio on-line de crianças e a foto-montagem.

O esforço recente de tipificar novas condutas ou detalhar outras de maneira mais minuciosa revela uma proliferação de classificações e, portanto, de percepções de crimes sexuais antes relativamente invisíveis e inimagináveis. Vale destacar que, nesse campo, as palavras constituem especial objeto de disputa e de entendimento contraditórios, definindo não apenas formas de entender o fenômeno, como também de buscar soluções.

4. Polêmica do nome “pedofilia”

Apesar de a “pedofilia” ser, hoje, a palavra privilegiada para falar sobre o fenômeno da “violência sexual contra crianças” na imprensa e ter conquistado cada vez mais espaço nos debates políticos recentes, o termo é considerado por militantes dos direitos humanos como “politicamente incorreto”, dado que associa as causas do “problema” a uma patologia ou perversão sexual de determinados indivíduos ao invés de levar em conta as dimensões sociais e culturais do fenômeno.

A fim de ilustrar como as categorias classificatórias são objeto de disputa e de entendimentos contraditórios, passo para a análise de uma discussão conceitual muito específica dentro do Grupo de Trabalho da CPI da Pedofilia, que consiste na polêmica em torno de se o termo “pedofilia” deveria ou não ser incluído no projeto de lei para alteração do Código Penal.

Esse Grupo de trabalho foi constituído logo no começo da CPI, em 2008, com o intuito de prestar assessoria técnica permanente à comissão, em especial, no que se refere à elaboração de projetos de lei. O Grupo inclui Policiais Federais, membros dos Ministérios Públicos Federal e Estaduais e o advogado e presidente da ONG SaferNet Brasil, Thiago Tavares.

Vale destacar que o objetivo inicial do presidente da CPI da Pedofilia, Senador Magno Malta, era tipificar o crime de “pedofilia”. Essa proposta ganharia forma no projeto de lei do Senado (PLS) nº 177 de 2009, que propõe, dentre outras coisas, a alteração do Código Penal/1940³¹. O projeto sugere a criação de um segundo parágrafo no tipo penal de estupro (art. 213/CP) e no revogado delito de atentado violento ao pudor (art. 214/CP) que define uma pena maior (de 10 a 14 anos de reclusão) quando os crimes são praticados contra criança (12 anos, segundo a definição do ECA/90).

Não havia discordâncias entre os integrantes do Grupo de Trabalho sobre a necessidade de agravar a pena nesses casos, mas existia uma controvérsia quanto ao nome do novo tipo penal. O Senador Magno Malta e um promotor de justiça defendiam a denominação “estupro mediante pedofilia” e “atentado violento ao pudor mediante pedofilia”. Mas a maior parte do grupo era contra, argumentando que “pedofilia” é uma “doença” e não um “crime”, e sugeriam que o nome fosse “estupro contra criança”, como acabou prevalecendo no projeto.

Apresento, abaixo, como os diferentes argumentos são construídos, ao recortar trechos de um diálogo entre um promotor (integrante do Grupo de Trabalho da CPI da Pedofilia) e uma psicóloga (que não era integrante do Grupo, mas fazia parte da sua rede de interlocutores) retirado de uma troca de emails dentro do Grupo de Trabalho da CPI, em 2008, quando a controvérsia ainda estava no auge. Esses dois argumentos me foram enviados por um dos integrantes do Grupo de Trabalho como aqueles que apresentariam a defesa mais consistente de cada um das posições.

O promotor que defendia a inclusão da categoria “pedofilia” argumentava:

Embora o vocábulo “Pedofilia” se refira a um distúrbio de sexualidade na definição médica, isso não impede que o nome seja usado para indicar um crime específico na definição jurídica. Além disso, o vocábulo “pedofilia” já é amplamente usado pela população, pelos meios de comunicação e pelos parlamentares exatamente para indicar o estupro e o atentado violento ao pudor cometidos contra criança. Aliás, o nome da CPI é: “CPI da PEDOFILIA” não porque trata de “pedofilia” na definição “médica”, mas porque trata de “PEDOFILIA” na definição que o povo, os meios de comunicação e os parlamentares deram à palavra: crime sexual contra criança. A intenção do ´nomen iuris´ é facilitar o entendimento e definir o criminoso como “pedófilo” não porque seja necessariamente um doente, mas porque revela grande periculosidade e ataca o que há de mais importante: a criança. Há uma função pedagógica e preventiva no nome.

Uma psicóloga contra-argumenta:

Embora entenda que alguns termos (ainda que científicos ou do senso comum) possam ser utilizados na linguagem jurídica, acredito que temos de evitar aqueles que podem gerar confusão, generalizações ou estereótipos, que geram preconceitos ou evitam que repensemos nossos conceitos e valores sociais, colocando sempre no outro o mal ou a doença. Por essa razão, não posso deixar de discordar de que o termo pedofilia  tem função pedagógica e preventiva no nome, pois remete à ideia de um crime cometido por uma patologia de um indivíduo, fazendo-nos esquivar de nossa responsabilidade social na construção e manutenção desse fenômeno. Por fim, concordamos quanto ao fato de que a violência sexual contra crianças e adolescentes é uma violação de seus direitos básicos.

É preciso responsabilizar os agressores por seus atos, mas também nos responsabilizarmos socialmente por um fato que é construção social.

A unanimidade em relação à “causa” produz um relativo apagamento das controvérsias nos debates públicos, de modo que é mais fácil mapeá-las nos “bastidores”. Em pesquisa de campo no Congresso Nacional, em Brasília, conversei com um assessor parlamentar ligado à Frente de Defesa da Criança e do Adolescente e aos movimentos sociais. Ao contar que estava pesquisando os trabalhos da CPI da Pedofilia, ele aconselhou: “não compre as categorias do Magno Malta”, referindo-se ao Presidente dessa Comissão Parlamentar de Inquérito.

O assessor diz que o fenômeno deve ser entendido como uma “prática” que, na nossa cultura, é entendida como um “desvio”, uma “doença”, classificada pela psiquiatria. Ele diz que, na CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, foi escolhido o termo “redes de exploração” que, segundo ele, é o “mais moderno”, adotado pelos movimentos sociais que entendem a “violência sexual” a partir da “perspectiva dos Direitos Humanos”.

No entanto, como vimos a partir da discussão entre o promotor e a psicóloga, a discussão conceitual em torno das categorias classificatórias não se restringe ao universo dos movimentos sociais e da militância. Enquanto conversava com uma Delegada de Polícia Federal, que fazia parte do Grupo de Trabalho da CPI da Pedofilia, sobre a atuação da instituição no combate aos crimes de pornografia infantil na internet, ela se corrige ao utilizar a expressão “pornografia infantil”.

“Pornografia infantil não, né!? Exploração sexual por fotos ou por vídeos. No Brasil, a gente usa ainda a palavra pornografia infantil. Mas a gente já está tentando adaptar pra desmistificar essa ideia, porque pornografia é uma coisa que é permitida, desde que adulta. Que nem prostituição infantil, você não pode dizer isso, né!? São crimes de exploração de crianças em situação até de abandono e de necessidade.

No próprio relatório da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, destaca-se que “para a ciência penal, os nomes e os títulos são fundamentais, pois delineiam o bem jurídico a ser tutelado”. Sendo assim, as palavras fazem parte das disputas do universo político, pois, na medida em que definem formas de entendimento e de atuação, elas funcionam como marcador de fronteiras sociais, delimitando grupos e posições políticas.

5. Considerações finais

Procurei mostrar como a “violência sexual contra crianças” tornou-se um fenômeno social com contornos próprios no final do século XX, vem ganhando visibilidade crescente e reunindo cada vez mais esforços e instância de controle. A aversão ao problema parece ter uma adesão coletiva e uma relativa unanimidade. No entanto, isso não significa que não existam controvérsias em torno da maneira de entender o fenômeno, de descrevê-lo e de buscar soluções. Nesse sentido, como vimos, as palavras comparecem de maneira nada neutra nesse universo de disputas, delimitando não apenas diferenças de sentidos, mas de posições políticas, não apenas formas de entendimento, mas estratégias de atuação.

É claro que os termos não são camisas de forças, atrelados a significados unívocos. As palavras e seus significados são permanentemente construídos e reinventados em meio a disputas e transformações sociais de diversos níveis. No entanto, esse processo significativo não ocorre de modo plenamente livre e aleatório, mas através de determinadas trajetórias de usos repetidos e consistentes dos termos. Espero, a partir da análise histórica e social dos usos e significados do diversificado léxico das “violências sexuais contra crianças”, contribuir para uma utilização mais refletida das categorias classificatórias.

Recebido: 20/abril/2010

Aprovado para publicação: 05/julho/2010

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1 Artigo apresentado no GT 19 - Perspectivas antropológicas sobre sexualidades, salud y justicia – da VIII Reunión de Antropología del Mercosur (RAM), realizada em Buenos Aires, em outubro de 2009.

2 O Disque Denúncia Nacional divulgou, recentemente, que acaba de completar 100 mil denúncias recebidas de violência contra crianças e adolescentes em todo o Brasil. O serviço existe há seis anos e é coordenado pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos (Sedh). De 2003 a 2008, o número de denúncias recebidas aumentou sete vezes (de uma média de 12 denúncias diárias, em 2003, para 89, em 2008. Em 2009, até junho, a média já havia chegado a 94 por dia). Além de casos de violência sexual, que corresponde a 31% das denúncias recebidas desde 2003, o Disque 100 recebe informações sobre tráfico de crianças e adolescentes, maus-tratos, negligência, entre outros crimes.

3 “A questão que gostaria de colocar não é por que somos reprimidos, mas por que dizemos, com tanta paixão, tanto rancor contra nosso passado mais próximo, contra nosso presente e contra nós mesmos, que somos reprimidos?” (Foucault, 1988: 14).

4 Para uma análise mais detalhada do processo histórico de construção da noção de “violência sexual contra crianças” como um fenômeno específico e particularmente dramático, ver LowenKron, 2008, cap.1 Sobre a mudança de enfoque de gênero para geração na abordagem da violência sexual na mídia impressa ao longo do século XX, ver Landini, 2006.

5 No Código Penal brasileiro de 1890, as ofensas sexuais eram reunidas no título ‘dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor’. No Código Penal brasileiro de 1940, os delitos sexuais passaram a ser agrupados sob o título ‘dos crimes contra os costumes’ (alterado pala Lei nº 12.015 de 2009 para “dos crimes contra a dignidade sexual”), no capítulo ‘dos crimes contra a liberdade sexual’.

6 “Idade do consentimento” definida na atual legislação penal brasileira (Código Penal, 1940). Essa “menoridade sexual” varia de acordo com diferentes contextos legais, nacionais e históricos e pode ainda ser relativizada em determinadas decisões judiciais. Para uma análise a respeito do tema, ver Lowenkron (2007) e Waites (2005).

7 Uso as categorias “criança” e “adolescente” no sentido legal, definido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA/1990): considera-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade incompleto (Art 2^o do ECA/90).

8 O “silêncio” e o sentimento de “vergonha”, de um lado, e a colocação em discurso do “sofrimento psíquico”, do outro, são dois pólos típico-ideais que podem ser associados a transformações históricas nas noções de “violência sexual” e nas respectivas reações (íntimas e coletivas) prescritas e inscritas nos sujeitos. É claro que isso não significa que, no passado, as vítimas de uma ofensa sexual não sofressem ou que, hoje, não exista mais o sentimento de vergonha em relação à experiência de “abuso sexual” e nem que todas as pessoas consigam ou queiram tornar isso público, especialmente, quando o “abusador” é alguém próximo e mesmo da família, como geralmente ocorre. O que quero destacar é que, hoje, o entendimento e as expectativas sociais e políticas frente ao fenômeno da “violência sexual” são marcados pela ênfase no sofrimento das vítimas e pela obrigação de denunciar.

9 Para uma análise do papel dos movimentos sociais no processo de construção de uma agenda política em torno da “violência sexual infanto-juvenil”, ver Landini, 2005, cap. 3. A autora destaca a atuação de dois movimentos: o movimento feminista e o movimento pelos direitos da criança e dos adolescentes.

10 Veículo de mídia impressa de grande circulação e importância social e política nacional, voltado, especialmente, para camadas médias e altas do Rio de Janeiro, público considerado “formador de opinião”.

11 “Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes de A a Z”. Organização Internacional do Trabalho (OIT). Infância e adolescência prevenida da exploração sexual na tríplice fronteira Argentina – Brasil – Paraguay. Relatório, 2004.

12 Questions & Answers about the Commercial Sexual Explotation of Children. ECPAT International, 2001.

13 Pesquisa feita em Freud, S. Edição Eletrônica Brasileira das Obras Psicológicas Completas de Sigmund Freud (Vol. I). Rio de Janeiro: Imago.

14 Analisando a genealogia da categoria “child abuse”, Ian Hacking sugere que o termo surge no cenário político norte-americano, nos anos 1960, a partir da denúncia de pediatras sobre crianças de tenra idade agredidas fisicamente no ambiente doméstico (Hacking, 1992: 199). Mas afirma que foi somente em 1975 que a questão do abuso sexual infantil intrafamiliar (incesto) ganha destaque nos EUA. Em meados de 1980, o “problema” do “abuso infantil” passa a ser exportado para outros países, ganhando novos sentidos especialmente no terceiro mundo.

15 Vale notar que, segundo Faleiros e Campos (2000: 6), existem críticas ao uso do termo abuso sexual nesse contexto, pois no mesmo estaria implícito que há um uso sexual permitido de crianças e adolescentes por adultos. Os comentários de Jane Felipe (2006) ilustram esse tipo de crítica: “(...) a palavra abuso supõe que, em alguma medida, é possível fazer uso de alguma coisa. Como no caso do álcool, que tem seu uso permitido, mas se o sujeito abusa, é porque extrapolou de sua cota, passando dos limites aceitáveis para o convívio social. No caso do termo corrente ‘abuso sexual’, me causa um certo desconforto, pois ele dá a impressão de que algum uso desse corpo infantil é aceitável, permitido” (Felipe, 2006: 206, nota 9).

16 Segundo cartilha da ECPAT International, “sexually abusive activities do not necessarily involve bodily contact between abuser and child. Abusive activities could include exhibitionism or voyeurism, such as an adult watching a child undress or encouraging or forcing children to engage in sexual activities with one another, while the abuser observes or films such activities”. (Questions & Answers about the Commercial Sexual Explotation of Children. ECPAT International, 2001, p.18).

17 Em geral, reconhece-se como uma relação de “abuso sexual” entre menores caso uma das partes seja um bebê ou uma criança de tenra idade, se o ato sexual for praticado sem consentimento ou se a diferença de idade entre os dois menores for grande. Vale destacar que os limites entre o aceitável e o inaceitável são bastante tênues e definidos de modo situacional e relacional.

18 Para uma análise sobre a distância e os desencontros entre a percepção das pessoas tecnicamente consideradas vítimas de exploração sexual e as definições legais do crime de “tráfico de pessoas”, ver Piscitelli, 2008.

19 Diagnostic and Statistical Manual of Mental Desorders, 4a edicao, texto revisado. Desde 1993, os manuais diagnósticos da American Psychiatric Association (APA) servem de base para a classificação da CID (Classificação Internacional das Doenças, publicada pela Organização Mundial de Saúde) no que se refere ao capítulo sobre desordens mentais.

20 Segundo Foucault (2001), a figura do “monstro” é aquela que reúne o impossível, o proibido e o ininteligível, ultrapassando os limites não só da lei, mas das classificações.

21 Art. 213 do CP/1940 – “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena - reclusão de 6 a 10 anos”. Como foi dito, a redação desse artigo foi alterada pela lei 12.915 de 2009.

22 Art. 214 do CP/1940 – “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Pena - reclusão de 6 a 10 anos”. Revogado pela lei 12.015 de 2009.

23 Art. 224 do CP/1940 – “presume-se violência se a vítima: a) não é maior de 14 anos; b) é alienada ou débil mental e o agente conhecia essas circunstâncias; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”. Revogado pela lei 12.015 de 2009.

24 A pena é de reclusão de 8 a 15 anos. E o parágrafo 1^o do artigo acrescenta que “incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.

25 “O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a innocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento” (exposição de motivos do Código Penal de 1940).

26 A relação sexual com adolescentes entre 14 e 18 anos não é proibida pela lei penal. No entanto, sua autonomia sexual não é plenamente reconhecida, pois é crime envolver-se em qualquer atividade sexual comercial envolvendo adolescentes (pessoa entre 12 e 18 anos incompletos), bem como produzir, dirigir, publicar, vender, divulgar, comprar, trocar, oferecer, distribuir, contracenar, possuir ou armazenar imagens (fotos e vídeos) pornográficas envolvendo a participação de menores de idade.

27 O primeiro Congresso Mundial aconteceu em Estocolmo, na Suécia, em 1996 e o segundo foi realizado em 2001, em Yokohama, no Japão.

28 Art. 244-A do ECA/1990 – “Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual. Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa. § 1o Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo. § 2o Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento”. Incluído pela lei 9.975 de 2000.

29 Art. 218-B.  Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone. Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. § 1o  Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. § 2o  Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo. II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. § 3o  Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

30 Como se pode notar, o novo tipo penal incluiu outras categorias de “vulnerabilidade”, além da idade, além de responsabilizar criminalmente o “cliente” da exploração sexual, o que foi matéria de grande comoção recente, devido à decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que absolveu pessoas que pagaram para manter relações sexuais com adolescentes de 13, 15 e 17 anos de idade. Segundo a decisão, a conduta do cliente ocasional não estaria tipificada no art. 244-A do ECA/90 e não se enquadraria em outro tipo penal dado que as meninas já eram prostitutas, portanto, apesar de menores de idade, já haviam sido previamente corrompidas. Para ver a íntegra do acórdão, consultar pesquisa de jurisprudência, no site do STJ: REsp. 820.018/MS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, Julgado em 05/05/2009.

31 Vale notar que esse projeto de lei foi publicado no Diário Oficial do Senado em 12 de maio de 2009, antes da aprovação da Lei nº 12.015 de 7 de agosto de 2009, que alterou a parte dos crimes sexuais no Código Penal, de modo que já se encontra desatualizado.

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Operação Barbosa: de olho em 2014

Por que a pressa? Por que mais esse atropelo? Já não bastava o fato de lideranças do PT terem sido condenadas sem prova?

por Rodrigo Vianna — publicado 17/11/2013 08:05, última modificação 17/11/2013 09:22 

Ficou evidente a manobra eleitoral embutida na decisão do STF, de antecipar a prisão dos condenados no “Mensalão” nesse 15 de novembro. A maior parte dos juristas concorda que o normal seria esperar o “trânsito em julgado”; ou seja, só depois dos embargos infringentes (que devem ser julgados no fim do primeiro semestre de 2014) é que as prisões deveriam ser executadas.

Pimenta Neves, assassino confesso, só foi para a prisão depois de todos os recursos esgotados. Para os líderes petistas, a regra não valeu.

Por que a pressa? Por que mais esse atropelo? Já não bastava o fato de lideranças do PT terem sido condenadas sem prova, como afirmou Ives Gandra Martins (que não tem nada de petista) sobre a condenação de Dirceu? Há quem diga que o governo Dilma teria se empenhado na aceleração do processo: interessaria a ela “liquidar’ agora esse assunto, para não criar “embaraços” durante o período eleitoral. Não descarto essa possibilidade (ainda mais num PT e num governo absolutamente dominados pelo pragmatismo). Mas há outras hipóteses.

Por que Barbosa suspendeu a sessão de quinta-feira 14, em que o colegiado do STF avaliaria a decisão do dia anterior? Ora, porque era preciso que Barbosa faturasse sozinho as prisões.

Executadas em 2014, as prisões poderiam gerar algum alvoroço eleitoral – sim. Mas talvez surgissem tarde demais, do ponto de vista de uma oposição que precisa de um terceiro candidato para levar o pleito presidencial ao segundo turno. Está claro, claríssimo, que Joaquim Barbosa (e seus aliados midiáticos) contam com essa hipótese. Juizes têm a prerrogativa de se filiar a partido político até seis meses antes da eleição (abril/maio de 2014, portanto).

Se as prisões ocorressem em julho/agosto de 2014, haveria duas possibilidades: ou Barbosa estaria nesse momento vinculado ao STF, sem poder “faturar” as prisões. Ou já se teria lançado candidato em abril/maio, perdendo a chance de usar politicamente o espetáculo judicial/midiático. As prisões agora dão-lhe o tempo necessário para faturar e avaliar politicamente o quadro.

Hoje, com Aécio e Eduardo Campos, a oposição não conseguiria levar a eleição ao segundo turno. Ah, mas Marina pelo PSB seria candidata forte, e poderia encampar o discurso moralista (Aécio não pode, pelos telhados de vidro mineiros). Ok. Só que há um risco em contar com isso: Eduardo controla o  partido, e mesmo com 10% ou 15% nas pesquisas (contra 20% ou 25% de Marina) pode forçar uma candidatura, deixando Marina de fora. Eduardo não se importa em ganhar ou perder  agora; precisa é nacionalizar seu nome, pensando em 2018.

Por isso, a opção Joaquim Barbosa ganha força. Não tenham dúvida: ele estará nas próximas pesquisas (especialmente no Datafolha) como opção… Barbosa pode fazer o discurso do moralismo, e tem a imagem do “homem negro que veio de baixo e venceu o preconceito”. Talvez tire votos de Aécio, mas tira algo de Dilma também.

Não creio (e certamente os tucanos e seus aliados midiáticos também não acreditam) que Barbosa tenha capacidade para ir a um segundo turno. Mas se conquistar algo em torno de 10% ou 15% dos votos (Aécio deve obter algo em torno de 20% ou 25%, e Eduardo cerca de 15%) , Barbosa pode significar o empurrão de que os tucanos precisam para conseguir um segundo turno.

Ah, mas Barbosa não tem estrutura nem palanques regionais. Não precisa. Basta um partido médio ou pequeno (PTB ou PPS), que lhe garanta dois a 3 minutos no horário eleitoral. O discurso - com um pé no janismo e outro no autoritarismo a la Eneas – é o que basta nesse país onde as identidades partidárias se dissolvem.

A operação Barbosa foi lançada nesse 15 de novembro. Pode não vingar, a depender dos telhados de vidro miamescos, e das lembranças de contextos familiares tumultuados e algo violentos no passado. Mas o juiz que condena sem provas ficará no banco de reservas – para atender aos apelos de uma classe média sedenta por superheróis do falso moralismo.

Pode-se dar ao luxo de esperar. A depender das pesquisas, sobe mais o tom ali por abril ou maio. E aí sim vem – oficialmente – para a disputa política, onde já ocupa lugar de destaque usando (e abusando) da tribuna judicial.

Publicado em http://www.cartacapital.com.br/politica/operacao-barbosa-de-olho-em-2014-3534.html

Artigo Prof. Thiago Serrano Vencedor do Concurso de Artigos OAB-ES/ESA – 1ª Edição

CONCURSO ARTIGOS JURÍDICOS OAB-ES/ESA – 1ª EDIÇÃO

O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS BRASILEIRA E SUL-AFRICANA NO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

THE ROLE OF CONSTITUTIONAL COURTS IN BRAZIL AND SOUTH AFRICA IN ACKNOWLEDGEMENT OF THE SAME-SEX UNION

SUMÁRIO: Introdução. 1. A importância das Cortes Constitucionais brasileira e sul-africana: perspectiva comparada. 2. As argumentações desenvolvidas pelas Cortes Constitucionais. 2.1. O conteúdo da decisão brasileira. 2.2. O conteúdo da decisão sul-africana. 3. Os remédios utilizados na busca pela efetividade das decisões e o ativismo judicial. 4. A complementaridade existente entre o direito ao afeto e o princípio da igualdade nas decisões de reconhecimento da união homoafetiva. Conclusão.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a importância das Cortes Constitucionais brasileira e sul-africana, diante do reconhecimento da união homoafetiva. A partir de um discurso comparativo, buscar-se-ão os embasamentos jurídicos, que levaram as mencionadas cortes à efetivação do direito fundamental à preferência sexual. E, através de uma leitura pautada na nova hermenêutica constitucional, será realizada a investigação dos remédios utilizados para a concretização do referido reconhecimento. Por fim, restará provada a complementaridade das duas decisões, consubstanciadas no valor afeto e no princípio da igualdade. 

PALAVRAS-CHAVE: União Homoafetiva. Jurisdição Constitucional. Afeto. Igualdade. 

ABSTRACT: This article aims to analyze the importance of Constitutional Courts in Brazil and South Africa, before the acknowledgement of same-sex union. Will be fetched the legal bases, which led the mentioned courts to realization of the fundamental right to sexual preference. Through a reading based on new constitutional hermeneutics, will be held the remedies used for the achievement of that acknowledgement. Finally, remains proved the complementarity of the two decisions, embodied in the affect value and the principle of equality.

KEYWORDS: Same-sex Union. Jurisdiction Constitutional. Affection. Equality.

INTRODUÇÃO 

O presente artigo tem por objetivo analisar o papel das Cortes Constitucionais da República Federativa do Brasil e da República Federativa da África do Sul, quanto ao reconhecimento da união homoafetiva em seus respectivos territórios. Com isso, por meio de um discurso comparativo, buscar-se-ão os fundamentos que direcionaram as referidas cortes à efetivação do direito fundamental à preferência sexual, que culminou na legitimação dos relacionamentos estabelecidos entre pessoas do mesmo sexo.

Traçar o escopo de um direito fundamental nem sempre é uma tarefa fácil, pois se exigem conhecimentos, que transpassam a simples fronteira do que se acha justo e razoável. É necessário apuro técnico-jurídico, que é obtido nas incursões, tanto na teoria dos direitos fundamentais, quanto na jurisprudência de ambas as Cortes Constitucionais pesquisadas. A partir do cosmopolitismo judicial calcado no elemento isonômico, nada melhor, do que se ter como referência países, que sofreram a violência do colonialismo em seus territórios.

Diante da necessidade de concretização dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que as Cortes Constitucionais possuem relevante atribuição, em decorrência do desiderato constitucional, que assim determina. Somado ao referido desejo, encontra-se o clamor social, que exige a observância do direito aos novos anseios da população. Ao buscar a compatibilização das premissas apresentadas, é de se concluir, preliminarmente, que este trabalho tem, como diretriz metodológica, a união, dos elementos representativos do que se quer, com os instrumentos necessários para se ter, através de remédios apropriados, utilizados pelos tribunais.

O arcabouço conceitual da Constituição comporta diferentes leituras para a efetivação do direito fundamental à preferência sexual, que determinam o reconhecimento das uniões homoafetivas, sendo todas elas válidas e legítimas. Desta forma, as decisões, ora pautam-se no direito ao afeto para promover o mencionado reconhecimento, ora vinculam-se ao princípio da isonomia, potencializando a matriz em que se constrói o Estado Democrático de Direito.

Importante destacar, que muitos textos que tratam do constitucionalismo experimentado na África do Sul, revelam o anseio e a necessidade daquele povo em romper com o passado. E, quando o passado é pesado demais para ser suportado, a expectativa de amadurecimento ético é mais latente, e a materialização dos direitos fundamentais é ainda mais esperada. A presente tarefa de efetivação é suportada pela Corte Constitucional, que já se deu conta de sua importância, ante a necessidade em se construir uma sociedade igualitária.

O Estado Democrático proclamado pela Constituição Federal de 1988, no Brasil, também se abaliza no neoconstitucionalismo, o que, decerto, exige uma postura peculiar do Supremo Tribunal Federal. Desse modo, modificar a estrutura de pensamento acerca da efetivação dos direitos fundamentais, é uma das funções da Corte brasileira, que deve estar atenta às novas relações sociais e aos laços, que as unem.

Por fim, em decorrência do caráter aberto da matéria em discussão e, à época do julgamento, da ausência de legislação comum regulamentando a união homoafetiva, restará evidenciada a complementaridade existente entre as decisões de ambos os tribunais. É que a teoria dos direitos fundamentais busca embasamento no elemento constitucional, formado por determinados comandos, sendo o princípio da igualdade e o valor afeto, exemplos dos mais significativos.

1 A IMPORTÂNCIA DAS CORTES BRASILEIRA E SUL-AFRICANA: PERSPECTIVA COMPARADA

O neoconstitucionalismo[1] impõe ao intérprete a análise da importância das Cortes Constitucionais, que, como será demonstrado a seguir, passam a ocupar papel de destaque, dentro do Estado Democrático de Direito. Diante da premissa de que a origem do direito é o fato social e, portanto, ciência social aplicada, a apropriação metodologicamente correta acerca da função das referidas cortes, torna-se necessária, a fim de se evitar pré-compreensões equivocadas, que possuem, em seu bojo, o mal da contaminação subjetiva.

Isso se dá em decorrência do tema, que será tratado em linhas posteriores. O reconhecimento da união homoafetiva no Brasil e na África do Sul, apesar de não possuir regulamentação infraconstitucional[2], foi matéria conhecida pelos tribunais, diante do desenho institucional delineado pelas Cartas Constitucionais, que atribuem às cortes competência para fornecer valor ao sistema jurídico. Assim, não se pode olvidar o caráter transformador das decisões proferidas, que nada tem a ver, na presente ordem de ideias, com o ativismo judicial.

A judicialização da política é fenômeno contemporâneo, concernente às nações democráticas, sendo uma de suas finalidades, a efetivação dos direitos fundamentais[3] (dentre eles o direito à preferência sexual e o consequente reconhecimento da união homoafetiva). O Poder Judiciário, a fim de concretizá-los, está (ou deveria estar, nas palavras de Nieto e Gordillo[4]) aparelhado com instrumentos hábeis e, mais, construções ideológicas pautadas na tolerância, a partir do respeito à pluralidade de opiniões; no abandono dos grandes relatos e na convivência com as aporias do sistema, buscando dirimi-las.

Importante destacar, que apesar de haver certa homogeneidade na estruturação das Cortes Constitucionais no mundo ocidental – pelo menos no que diz respeito às suas atribuições e importância – deve-se entender pela ausência de um universo comum[5]. É que cada sociedade experimenta uma pluralidade infinita de situações, decorrentes de sua história social. Para Valle:

A expansão do protagonismo político dos tribunais nas democracias contemporâneas, constitui um fenômeno que caracteriza este início de século. Revoluções constitucionais vêm sacudindo, inclusive, os últimos bastiões da democracia majoritária como os sistemas políticos da África do Sul, Canadá, Israel e Nova Zelândia. Muitos têm sido os fatores responsáveis pela ampliação e consolidação desse processo, como apontam cientistas, políticos, sociólogos e juristas[6].

Na África do Sul o regime conhecido como apartheid (1948/1994) discriminou e segregou a maioria negra de seu contexto social, por meio de um conjunto normativo contrário à liberdade, havendo, desta maneira, a institucionalização de uma política excludente, a fim de beneficiar uma minoria branca. A busca pela igualdade passou a ser o maior objetivo do povo sul-africano, presente desde a edição da Constituição interina até os dias atuais, a partir da necessidade de concretização dos direitos fundamentais dispostos em sua Carta definitiva.

A Constituição sul-africana inspirou-se, dogmaticamente, no neoconstitucionalismo, desejando bem mais do que constituir um Estado Democrático de Direito, mas também uma sociedade pautada em valores democráticos, bem como em direitos humanos. Na apontada perspectiva, a Corte Constitucional possui papel de destaque, pela necessidade de se conferir às normas comuns uma interpretação consubstanciada na igualdade material, por tanto tempo negligenciada em seu território. Com isso, o mencionado tribunal passou a se ocupar em garantir os enunciados prospectivos do texto fundante, buscando a sua eficácia.

A Corte Constitucional sul-africana adquiriu, desde sua estruturação, grande importância ao Estado Democrático de Direito, que estava sendo constituído e desejado, a partir do fenômeno conceituado como judicialização da política. O Poder Legislativo, reduzindo o seu primado, delegou ao Tribunal Superior competências vitais para a consolidação do regime democrático, perpassando pela confirmação do ordenamento constitucional definitivo, possuindo amplos poderes de revisão[7].

A presente realidade também pode ser percebida no Brasil, como bem demonstra Werneck Viana[8]. Para o autor, o Poder Judiciário torna-se o garante, em última instância, por iniciativa da representação política, a partir da institucionalização da representação funcional. É o próprio legislador, portanto, quem confirma o Judiciário no seu papel de equivalente funcional do welfare (o que não impede um alargamento, a fim de abarcar os demais direitos fundamentais). E, o Supremo Tribunal Federal se tem comportado como uma agência de legitimação da judicialização da política, através de suas decisões.

No Brasil, com o advento do Estado Democrático de Direito e da subjacente valorização da esfera jurídica – a chamada revolução copernicana de que fala Jorge Miranda[9] – assistiu-se ao redimensionamento do papel destinado à Corte Constitucional. Desta maneira, objetivou-se não apenas reconstruir o sistema de direito, mas também, sobretudo, resgatar a sua força, incumbindo à jurisdição constitucional a concretização dos valores materiais positivados na Constituição Federal.

Segundo Streck[10]: “a noção de Estado Democrático está, pois, indissocialmente ligada à realização dos direitos fundamentais (...) aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado Democrático de Direito”. Na presente perspectiva, o Estado, na figura de sua Corte Constitucional, por meio do direito, busca efetivar o desiderato constitucional, “entendido no seu todo dirigente-valorativo-principiológico”.

2 AS ARGUMENTAÇÕES DESENVOLVIDAS PELAS CORTES CONSTITUCIONAIS

Superadas as considerações acerca da importância das Cortes Constitucionais em um contexto denominado neoconstitucionalismo, necessário se faz análise das argumentações desenvolvidas, tanto no Brasil, como na África do Sul, em relação ao reconhecimento da união homoafetiva em seus respectivos territórios.

Preliminarmente, é de se constatar que ambas as decisões estruturaram-se dentro da moldura estabelecida pelo estatuto jurídico dos direitos fundamentais[11], que, como importante técnica interpretativa, privilegia a coerência, a integridade e a eficácia do sistema jurídico. As Cortes pautaram-se na hermenêutica constitucional moderna, que, segundo Barroso[12], possibilita a aplicação principiológica em superação ao legalismo estrito, mas sem retornar às categorias metafísicas do jusnaturalismo.

De acordo com a nova hermenêutica apontada, a Constituição Federal é tida como um sistema jurídico aberto, e, assim, os princípios adquirem normatividade (dentre eles o princípio da isonomia), a argumentação jurídica passa a ser valorizada e uma teoria dos direitos fundamentais é edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana[13].

A Constituição adquire uma finalidade precípua, já que não comporta apenas os meios procedimentais para deliberação política dos cidadãos, bem como a estrutura básica do Estado e os princípios sociais relevantes, tomando para si a tarefa de transformar a realidade social circundante, a partir da obrigação assumida pela neoconstitucionalismo, qual seja, a de construir um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Desta sorte, o Poder Judiciário deve assumir o papel de intérprete habilitado, a fim de reconhecer os valores, que consubstanciaram a formação dos textos constitucionais.

  Cientes da estrutura apresentada, as cortes, diante do direito fundamental à preferência sexual, buscaram soluções adequadas e ajustadas à constituição de seus países, dentro de uma construção principiológica baseada no elemento hermenêutico. Assim, a jurisdição está encarregada da aplicação das normas constitucionais dentro do Estado Democrático, com a finalidade de concretizar o ordenamento jurídico, sem, no entanto, realizar atravessamentos interpretativos, decorrentes de um ativismo judicial irracional, desatento, pois, à coerência e à integridade do sistema.

2.1 O CONTEÚDO DA DECISÃO BRASILEIRA

No caso brasileiro coube ao Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a Carta Constitucional, reconhecer como entidade familiar, a união homoafetiva, decorrente do direito fundamental à preferência sexual, disposto em seu art. 3º, inciso IV[14], bem como do valor afeto, inerente à dignidade humana. Analisar-se-ão os votos dos ministros que compõem o tribunal, já que no caso brasileiro, não existe uma única decisão que teria o condão de vincular toda a corte, mas sim uma pluralidade de fundamentações, que por seu turno, determinam, de forma unânime, o mencionado reconhecimento.

Partindo-se para o objeto do presente artigo, constata-se que a análise da união homoafetiva, pelo Supremo Tribunal Federal, ocorreu a partir do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277/DF[15], cujo objeto era a interpretação conforme a constituição do art. 1.723 do Código Civil[16]. Pleiteava-se, na referida ação, a declaração de que uma das vertentes hermenêuticas do artigo em exame encontrava-se em rota de colisão com a Constituição Federal, ante a polissemia de seu arcabouço literal.

Diante da propugnada polissemia, Barroso[17] assevera que, a interpretação conforme a constituição é considerada uma moderna técnica de hermenêutica constitucional, ao observar que o mesmo enunciado, incidindo sobre diferentes circunstâncias de fato, poderá produzir normas diversas. Atenta o autor, para a circunstância de que a decisão deve ser sempre reconduzida ao sistema jurídico, ou seja, a uma norma constitucional que lhe sirva de embasamento. Assim, quando da análise do art. 1.723 do Código Civil, observar-se-á que o STF determinou-lhe o sentido, a fim de abarcar, em seu bojo, a união homoafetiva, sob a ótica do art. 3º, IV da Constituição Federal. A partir da interpretação conforme a constituição, cada ministro pôde elaborar seu próprio voto, por meio de recortes jurídicos, determinados pelos elementos constitucionais, que foram considerados pertinentes a resolução da matéria.

Mesclando argumentos jurídicos e extrajurídicos o relator da ADI, Ministro Ayres Brito, afirmou em seu voto, que o grande incômodo da sociedade em relação a opção sexual alheia, se dá quando há uma quebra do padrão convencionado pela tradição, qual seja, o da heterossexualidade. E, nesta esteira, buscou, ao reconhecer a união entre homossexuais, acabar com o dissenso estabelecido entre juízes singulares e membros dos tribunais, que ficavam, muitas vezes, vinculados a subjetivismos em detrimento da racionalização do sistema jurídico.

Foi possível perceber que o Ministro, antes de julgar o mérito da questão, traçou o limite material no qual sua decisão teria aptidão para produzir efeitos jurídicos, de modo vinculante. Desse modo, necessário aferir, em cada caso, a soma de alguns antecedentes, quais sejam: durabilidade da união homoafetiva, conhecimento público e continuidade, além do propósito ou anseio de constituição de uma família. Desta sorte, exige-se a configuração dos mesmos requistos impostos ao reconhecimento da união heteroafetiva, não assumindo, o tribunal, a posição de legislador positivo, ou seja, criando comando inexistente.

Diante da configuração dos requisitos dispostos acima, construiu-se a concepção de direitos subjetivos de natureza homoafetiva, resultantes da autonomia da vontade, materializando-se a possibilidade de buscá-los judicialmente, uma vez que configuram situação jurídica ativa. Não se fala, nessa quadra da história, de simples proibição do preconceito aos homossexuais, mas sim na proclamação do direito fundamental à preferência sexual, constituindo, pois, verdadeira cláusula pétrea.

A Constituição Federal comporta, dentro de seu arcabouço normativo, o direito fundamental à preferência sexual, em seu art. 3º, IV. Isso decorre da nítida opção política realizada pelo poder constituinte originário, em respeitar a diversidade sexual, em contraponto a sua padronização, que, decerto, não consubstancia o contexto social brasileiro. Não se pode, na presente perspectiva, retirar a escolha do sujeito em relação a sua sexualidade, uma vez que tal opção é inerente a sua esfera de personalidade, constituindo um verdadeiro bem jurídico.

É cediço que o direito fundamental à opção sexual tem origem constitucional, correspondendo a um bem inerente à personalidade humana, decorrente do valor que alimenta todo ordenamento jurídico. A dignidade da pessoa humana é considerada o valor supremo do Estado Democrático de Direito, que, apesar de não possuir um contorno objetivo, pode ser definida como o respeito à pluralidade de bens que compõem a personalidade do homem. Tais bens se desprendem de sua matriz, ganhando o status de direito fundamental, sendo, portanto, considerados direitos subjetivos, passíveis de reivindicação judicial.

Buscando o diálogo entre o direto fundamental à preferência sexual, que tutela um bem inerente à personalidade e dignidade humana, importante destacar a posição de Gomes[18]. Para o mencionado autor os direitos fundamentais possuem por escopo resguardar a dignidade da pessoa humana, preservando-a dos ataques que possa vir a sofrer por parte dos indivíduos e do Estado, sendo essencial ao desenvolvimento do sujeito. Com isso, os atributos, expressões ou projeções da personalidade humana consistem em bens jurídicos de natureza especial, que devem ser protegidos pelo ordenamento jurídico. Corroborando o que foi dito, importante transcrever parte do voto do Ministro relator:

(...) Nessa altaneira posição de direito fundamental e bem de personalidade, a preferência sexual se põe como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e elevação pessoal. De autoestima no mais elevado ponto da consciência. Autoestima, de sua parte, a aplainar o mais abrangente caminho da felicidade, tal como positivamente normada desde a primeira declaração norte-americana de direitos humanos (Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 16 de junho de 1768) e até hoje perpassante das declarações constitucionais do gênero. Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente[19].

O Ministro Celso de Melo ressalvou em seu voto, a necessidade da plena realização dos valores da liberdade e da igualdade (em sua vertente de não discriminação), que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade democrática. No sentido de concretizar a Constituição é necessário materializar o princípio da isonomia, assegurando a observância da autonomia individual em relação à orientação sexual, decorrente da pluralidade humana, sendo possível a convivência pacífica entre os contrários, em respeito ao princípio da diferença. Há, na presente perspectiva, o repudio à “desigualação” jurídica[20], a partir da promoção do bem de todos, que também possui sede constitucional.

Importante observar, que o Ministro relator destacou a importância do chamado constitucionalismo fraternal, em que há o fomento à isonomia por meio de políticas públicas afirmativas, direcionadas aos extratos sociais historicamente desfavorecidos e vilipendiados. Tratar de forma igualitária os homossexuais é conceder a estes o direito de optarem livremente por sua sexualidade, permitindo que estabeleçam relações com quem desejarem, em decorrência do afeto.

O termo homoafetividade, que substituiu expressões como homossexualismo e homossexualidade, tem como acepção o vínculo de afeto e de solidariedade entre pessoas do mesmo sexo, possuindo utilização praticamente unânime no Brasil. Pelo direito de não ter dever (norma geral negativa de Kelsen[21], em que tudo que não estiver juridicamente proibido, está juridicamente permitido), as funções sexuais devem ficar ao livre arbítrio de cada um, ou seja, o indivíduo tem autonomia para estabelecer relações afetivas com quem bem quiser. Tal liberdade impede ao direito, proibir o factual, natural e axiologicamente irregulamentável.

Para o Ministro Marco Aurélio, o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável dos indivíduos, não se cogitando o sexo das pessoas envolvidas, a teor dos arts. 1º, 3º e 5º constitucionais. Desta maneira, a Carta permite que a união homoafetiva seja admitida como entidade familiar, a fim de promover a dignidade dos partícipes dessa relação, regida pelo afeto existente entre eles. Importante, na presente ordem de ideias, transcrever o que se segue:

A afetividade direcionada a outrem de gênero igual compõe a individualidade da pessoa, de modo que se torna impossível, sem destruir o ser, exigir o contrário. Insisto: se duas pessoas de igual sexo se unem para a vida afetiva comum, o ato não pode ser lançado a categoria jurídica imprópria. A tutela da situação patrimonial é insuficiente. Impõe-se a proteção jurídica integral, qual seja, o reconhecimento do regime familiar. Caso contrário, estar-se-á a transmitir a mensagem de que o afeto entre elas é reprovável e não merece o respeito da sociedade, tampouco a tutela do Estado, o que viola a dignidade dessas pessoas, que apenas buscam o amor, a felicidade, a realização[22]. 

Mais uma vez a liberdade afetiva é mencionada pela Corte Constitucional brasileira, a fim de fundamentar o reconhecimento da união homossexual. No texto colacionado acima, é possível perceber uma gama de ilações efetuadas pelo Ministro, que vincula o respeito à individualidade da pessoa, ao fato dela ter a possibilidade em estabelecer relações afetivas com quem bem quiser, ou seja, a autonomia da vontade, que cada ser possui em escolher seus parceiros, determina sua individualidade.

Não se pode entender, da mesma maneira, que a presente união deve ser institucionalizada em categoria jurídica imprópria, ou que seus efeitos restringem-se a aspectos de ordem patrimonial, sob pena de desmerecimento do vínculo afetivo construído entre os sujeitos. Se a sociedade ainda é reticente em encarar a união homoafetiva como um dado concreto, não cabe ao Estado descurar-se de uma de suas tarefas precípuas: a criação de instrumentos para se concretizarem e tutelarem os direitos fundamentais de seus cidadãos, em respeito ao princípio da dignidade humana.

É certo que o ordenamento pátrio vive um processo de despatrimonialização de seus institutos, através da constitucionalização do fenômeno jurídico, axiologicamente vinculado à dignidade humana. As relações familiares não passam ao largo disso, pautando-se no afeto e não mais em suas repercussões de caráter patrimonial. A partir da releitura do sistema, o afeto é entendido como pré-condição do pensamento e, para Scheler[23], “o ser humano, antes de ser pensante ou volitivo, é um ser amante”.

O Ministro Ricardo Lewandowsky[24] acentuou, em seu voto, que a sociedade não comporta mais o antigo modelo de família patriarcal, de base patrimonial e constituída para fins de procriação. Com isso, outras formas de entidade familiar surgem, formas tais fundadas no afeto, valorizando-se a busca da felicidade, do bem estar, do respeito e do desenvolvimento pessoal de seus integrantes.

Quanto à entidade familiar, o parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal[25] parecia criar um verdadeiro embaraço para a inclusão da união homoafetiva em sua normatização. É que o mencionado parágrafo faz literal alusão aos gêneros homem e mulher, para que haja o reconhecimento da união estável. Segundo o Ministro relator, somente o caput do mencionado artigo constitucional foi contemplado com a proteção estatal, ou seja, a entidade familiar gozaria desta proteção, independentemente de ter sido constituída por casais heterossexuais ou homossexuais.

A Constituição Federal, no entender do Ministro relator, não atrela, em nenhum momento, a formação da entidade familiar a casais heteroafetivos, ou, inclusive, a qualquer formalidade cartorária e, também, a celebrações de ordem civil ou religiosas. O parágrafo 3º ao se referir aos gêneros homem e mulher, o faz, apenas, como referência à tradição sócio-cultural-religiosa do mundo ocidental, de que o Brasil faz parte.

 Assim, a constituição realiza uma briga particular, a fim de tentar arejar a mentalidade brasileira para os novos ares do século XXI, desconstituindo preconceitos e desvalorizações às mulheres, que optam pela união estável em detrimento do casamento, nada tendo a ver com a dicotomia heteroafetividade e homoafetividade. Tal parágrafo, nas palavras de Mendes[26], não pode ser responsável por separar o que a vida uniu pelo afeto.

Na presente realidade social, assevera Ayres Brito: “É a perene postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, [não] soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração[27]”. Resta claro, que a postura conservadora cristalizada pelo legislador, não mais se adequa ao tratamento do tema, cabendo ao Poder Judiciário a releitura dos princípios e valores constitucionais, a fim de albergar legitimidade a presente situação fático-jurídica, e, desta forma, desprender as amarras e permitir que o navio siga o seu caminho.

2.2 O CONTEÚDO DA DECISÃO SUL-AFRICANA

Na África do Sul a Corte Constitucional cumpriu papel de destaque no reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo, como decorrente da efetivação do princípio da isonomia, disposto no art. 9 (1) de sua Constituição[28]. A necessidade de “curar as feridas do passado e guiar a sociedade para um futuro melhor”, nas palavras de Langa[29], levou o tribunal ao aprimoramento do tratamento digno aos cidadãos sul-africanos, possibilitando a cisão com um passado excludente, em que existia a concepção – inaceitável frise-se – da existência de cidadãos de segunda categoria.

O tribunal vem impressionando o mundo ocidental, quando o tema é efetivação dos direitos fundamentais, a partir, tanto da racionalidade de suas decisões[30], quanto da busca pela correta fundamentação para a solução dos conflitos existentes, sob a égide dos direitos explicitamente reconhecidos pela Constituição. Diante da ideia de implementação gradual dos referidos direitos[31], a corte desonera-se da abstração do fenômeno jurídico, criando um modelo objetivo, afeto à realidade sócio-ecônomica-cultural de seu país, uma vez que a sociedade sul-africana é considerada multifacetada e dividida, nas palavras de Sacks.

Segundo Sacks[32], é papel do tribunal, tornar adequadas as leis infraconstitucionais ao Bill of Rights. Quando as normas ordinárias não efetivarem o desiderato constitucional, caberá à corte desenvolver o direito comum, através do desdobramento de seu conteúdo regulatório, zelando para que a injustiça seja corrigida.

No caso do reconhecimento do casamento homossexual, o importante foi garantir que os indivíduos fossem tratados como iguais, apesar de suas diferenças, não sendo, desta forma, uma questão de escolha e sim uma obrigação da corte, em ajustar a lei comum aos valores constitucionais, independentemente de qualquer orientação religiosa, política ou ideológica.

O caso Fourie[33] possibilitou à Corte Constitucional sul-africana, decidir acerca do reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em breve histórico, as litigantes Marie Fourie e Cecilia Bonthuys ajuizaram ação para que fosse registrada a sua união, uma vez que mantinham uma relação estável há mais de dez anos, além do pleito pelo reconhecimento de todas as consequências jurídicas, inerentes a um casamento heteroafetivo (status, benefícios e responsabilidades). O Supremo Tribunal de Apelações negou o pedido das autoras, não ordenando o mencionado registro, nos termos da Lei do Matrimônio de 1961. Desse modo, foi elaborado o recurso da presente sentença, sendo submetida a questão à Corte Constitucional.

O Ministro relator iniciou seu voto com duas perguntas, que, na sequência, foram respondidas, por meio de robusta argumentação jurídica. O primeiro questionamento referia-se à ausência normativa e suas repercussões, ou seja, se a referida lacuna poderia ser utilizada para negar igual proteção aos casais homossexuais e se tal fato acarretaria discriminação injusta em decorrência da orientação sexual. O segundo questionamento referia-se ao remédio, que deveria ser utilizado pela corte, caso esta se pronunciasse favoravelmente ao casamento entre pessoas do mesmo sexo[34].

Para Sacks, a lei não pode negar a igual proteção, que possui sede constitucional, e, assim, pactuar com a discriminação perpetrada às uniões de pessoas do mesmo sexo. Existe, pois, um direito fundamental em ser diferente, o que expressa o anseio da Constituição sul-africana, na medida em que esta provoca uma ruptura decisiva com o passado – vergonhosamente racista e autoritário – estabelecendo verdadeiro compromisso com uma sociedade democrática, universalista, igualitária e solidária. Segundo o ex-Ministro, devem ser consideradas as seguintes características, a fim de se refutar a discriminação alicerçada no passado do país:

Este tribunal tem cinco decisões consecutivas, destacando pelo menos quatro características inequívocas de que a proibição contra a discriminação em razão da orientação sexual devem ser analisadas. A primeira diz respeito ao fato de que a África do Sul tem uma infinidade de formações familiares, que estão evoluindo rapidamente como o nossa sociedade se desenvolve, de modo que é inadequado estabelecer uma única forma social e legalmente aceitável [diversidade]. A segunda é a existência de um imperativo constitucional que precisamos reconhecer, qual seja, a longa história, em nosso país e no exterior, de marginalização e perseguição de gays e lésbicas, ou seja, de pessoas que apresentam as mesmas características gerais do resto da população, exceto quanto ao fato de sua orientação sexual ser condicionada ao desejo erótico e afinidade para com indivíduos de seu próprio sexo, sendo definidas socialmente como homossexuais [isonomia]. A terceira é que, embora inúmeras descobertas tenham sido feitas em áreas particulares, não há nenhuma regulamentação legal acerca dos direitos familiares de homoafetivos [legislação]. Finalmente, a Constituição representa uma ruptura radical com um passado baseado na intolerância e na exclusão, em um movimento pautado no desenvolvimento de uma sociedade baseada na igualdade e no respeito por todos [contexto social][35] (tradução nossa). 

Quanto à diversidade, uma sociedade democrática, universalista, igualitária e solidária deve aceitar as pessoas como elas são, em respeito à dignidade humana. Igualdade, no presente contexto, ao contrário do que muitos pensam, não implica em um nivelamento ou homogeneização de comportamento, nem a exaltação de uma forma apenas como suprema, mas sim na confirmação e na aceitação da diferença. O reconhecimento desta é particularmente importante na África do Sul, onde há séculos houve a segregação baseada em características biológicas, e a cor de pele foi fundamento para vantagens e desvantagens.

Importante destacar, que a Constituição sul-africana reconhece a diversidade entre os indivíduos que compõem a nação, afirmando o direito fundamental em ser diferente. Na mencionada perspectiva, a questão vai além da remoção de uma injustiça suportada por uma minoria, devendo, pois, ser entendida de forma mais abrangente, na qual os interesses de toda a coletividade estão envolvidos. Discriminar os homossexuais, impedindo seu casamento, é repudiar toda a construção constitucional baseada na tolerância e no respeito mútuo.

De outra sorte, ao investigar o direito comum sul-africano, é possível perceber a existência de norma legal disciplinando o casamento. Trata-se, pois, da Lei do Matrimônio (Marriage Act), que, em sua seção 30 (1), definia-o como instituição havida entre o homem e a mulher. Não se deve cogitar de ausência normativa[36], como faz parecer alguns, mas sim de simples omissão, não vedando a lei o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ao se pensar de forma distinta, conspira-se contra preceitos constitucionais de primeira grandeza, tais como: o princípio da igualdade, disposto na seção 9 (1) e a vedação de discriminação injusta, disposta na seção 9 (3).

É cediço que a decisão da Corte sul-africana, até pelo histórico social do país, focou sua vertente argumentativa no princípio constitucional da isonomia. E o tribunal, através de seu poder em declarar inconstitucional as normas comuns, determinou que a definição de casamento, disposta na Lei do Matrimônio, restrita a união de pessoas de sexos diferentes, é inconsistente com a Constituição, além de ser inválida na medida em que não permite aos casais do mesmo sexo desfrutar do status e dos benefícios, que concede aos casais heterossexuais.

Pela análise da Constituição da África do Sul (1996), resta claro sua opção em refutar condutas discriminatórias, a partir da premissa de que todos são iguais perante a lei e tem direito à igual proteção, sendo injusta, desta forma, a segregação baseada na orientação sexual. Nesta esteira, o direito comum, ao omitir que casais do mesmo sexo possam contrair casamento, comete discriminação injusta, e, portanto, inconstitucional.

Ao observar a Lei do Matrimônio, é claro constatar que o seu objetivo vai muito além de legitimar as relações sexuais e garantir a sucessão dos herdeiros legítimos, pois regulamenta outras questões, tais como: cobertura de serviço médico, filiação, dentre outras, constituindo, por isso, um inconveniente para os casais homoafetivos a omissão de reconhecimento de suas uniões. Tal omissão, nas palavras do Ministro relator, representa uma declaração legal de que casais do mesmo gênero estão fora do contexto social e de que a tutela de suas relações familiares é de alguma maneira, menor em comparação à de casais heterossexuais.

No que concerne à família, resta claro que esta pode ser constituída de formas diferentes a um padrão estabelecido, uma vez que a tradição e as práticas sociais mudam, e a lei comum deve acompanhar tais mudanças, decorrentes do desenvolvimento inerente à sociedade, respaldadas pelos valores constitucionais. É de se ressaltar que nas últimas décadas uma transformação acelerada ocorreu nas relações familiares, bem como nos seus conceitos legais e sociais. Esse novo modelo de constituição de família tem encontrado campo fértil na África do Sul, país cuja sociedade é heterogênea e dividida por diferenças de língua, religião, raça, hábitos, cultura, experiência histórica, diversidade, o que reflete nas construções acerca do casamento, família e posição das mulheres na sociedade.

Mesmo não havendo um direito fundamental ao casamento, a própria Constituição sul-africana proíbe qualquer interferência no direito de se casar ou de constituir uma família. O texto consagrou os valores da dignidade, igualdade e liberdade, obstacularizando que a lei comum estabeleça normativas a respeito de casamentos forçados, proibições desarrazoáveis para casamentos ou imposição à escolha dos cônjuges. Os presentes valores decorrem da jurisprudência e devem nortear a análise deste assunto, em substituição a textos religiosos e a referências literárias alienígenas.

Dentro da perspectiva valorativa, a constituição garante que a dignidade é um atributo da personalidade de todos os indivíduos, vindo acompanhada de instrumentos, que a protejam, exigindo o seu respeito por parte do Estado e dos demais sujeitos sociais. O argumento de que os homossexuais são indignos para a constituição de entidades familiares, desrespeita a afetividade na formação de suas parcerias, além de reforçar preconceitos e esteriótipos. Com isso, a discriminação baseada na orientação sexual viola a dignidade humana, ao desprestigiar e inferiorizar seres humanos.

Há de se reconhecer que os homossexuais viviam em estado de vazio legal, em decorrência da tendência do legislador, em não promover a equivalência devida, desrespeitando a autonomia de cada indivíduo em optar por sua sexualidade, autonomia que esta inserida no princípio da dignidade humana. É sabido que a África do Sul, depois de longo período de colonização, pertence a todos que nela vivem e que estão unidos pela diversidade. Não sendo tolerável ao Estado Sul-Africano, desta maneira, negar a autodefinição sexual de seus cidadãos. Corroborando a presente ilação, cabível transcrever o que se segue:

A marca de uma sociedade aberta e democrática é a sua capacidade para aceitar e administrar as diferentes visões de mundo, decorrentes de estilos de vida razoáveis e justos. O objetivo da Constituição é permitir que diferentes conceitos acerca da natureza da existência humana possam habitar no mesmo domínio público, impedindo que sejam mutuamente destrutivos e, que ao mesmo tempo, permita ao governo funcionar de forma isonômica, demonstrando consideração e respeito por todos[37] (tradução nossa).

No julgamento do caso Fourie foram apresentados alguns fundamentos contrários ao reconhecimento do casamento entre homossexuais, trazidos pelo Estado e por amicus curiae. Para estes, o remédio apropriado não seria a alteração radical da Lei do Matrimônio, que por sua natureza e evolução regulamenta a união entre pessoas de sexos diferentes. Na presente leitura, não se poderia incluir uma alteração da definição de casamento contida no direito comum e expressa na seção 30 (1) da referida lei em decorrência: da ausência de procriação por casais homoafetivos; do respeito à religião; da necessidade legislativa, a fim de se reconhecer sistemas diversificados de casamento e do reconhecimento dado pelo direito internacional ao casamento heterossexual.

Sacks, em seu voto, refutou todos os fundamentos apresentados. Diante da ausência de procriação por casais homoafetivos, foi lembrado o fato de que muitos casais não podem procriar, e, nem por isso, são impedidos de constituir família, através do casamento. Existem, ainda, os casos de pessoas que se casam com certa idade, não objetivando ter filhos, além daqueles casais que deliberadamente não desejam ter filhos, como consequência de sua autonomia da vontade. Desta forma, não houve como subsistir o presente argumento.

O respeito à religião também não pode ser tido como instrumento inviabilizador do reconhecimento do casamento homossexual. É que, apesar da importância da religião no seio da sociedade, esta não pode ser utilizada como fonte interpretativa da constituição. É claro que os chefes religiosos não podem ser obrigados a celebrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo, se assim não determinar o dogma com o qual se unem.

A necessidade legislativa para o reconhecimento de sistemas diversificados de casamento parece ter sede constitucional, na seção 15 (1). Mas, como bem aponta Sacks, a interpretação da referida seção não pode ser utilizada como contenção ao reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. O que se demonstra é, ao contrário, uma verdadeira sensibilidade constitucional em reconhecer a diversidade na estrutura da sociedade sul-africana, em matéria de casamento. Respeita-se, desta maneira, o pluralismo, não fazendo sentido utilizar-se da presente seção, a fim de obstacularizar a união homoafetiva, e, de certa forma, chancelar a inércia legislativa acerca do tema em comento.

Em relação ao direito internacional, é de se concordar que o art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem[38] faz referência à união entre homem e mulher, para fins de configuração do casamento. A presente referência é, tão somente, descritiva de uma realidade assumida, cujo objetivo seria evitar casamentos entre crianças ou a regulamentação de impedimentos decorrentes da nacionalidade, religião ou raça[39].

Deve-se entender que a família é o núcleo fundamental da sociedade, necessitando da tutela do Estado, o que não afasta a possibilidade de formação de outras entidades familiares, distintas da constituída por heterossexuais. Conclui-se, portanto, que não há nada no instrumento internacional, que vincule a família a um modelo especial.

Diante do caso Fourie, abriu-se uma oportunidade para a Corte Constitucional sul-africana revisitar conceitos sociais que pareciam imutáveis e determinar-lhes um contorno mais abrangente e afeto ao desiderato constitucional. Neste contexto, pôde-se ampliar o que se entende por família e casamento, a fim de incluir, nos mencionados institutos, as uniões entre pessoas do mesmo sexo.

3 OS REMÉDIOS UTILIZADOS NA BUSCA PELA EFETIVIDADE DAS DECISÕES E O ATIVISMO JUDICIAL

Como pôde ser demonstrado em linhas anteriores, tanto a legislação infraconstitucional brasileira, como a sul-africana, encontravam-se incompatíveis com suas Constituições respectivas. O Código Civil e a Lei do Matrimônio detinham normas, que afrontavam o direito fundamental à preferência sexual, o princípio da isonomia e o valor da dignidade da pessoa humana, necessitando ser corrigidas à luz da Carta Constitucional. O que se impõe a partir de agora é o remedy[40] utilizado pelos tribunais, a fim de efetivar o direito ao reconhecimento das uniões homoafetivas, ou seja, sua materialização como verdadeiro direito subjetivo, oponível, tanto à sociedade, quanto ao Estado.

No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal realizou, como dito anteriormente, interpretação conforme a constituição, pronunciando-se, no sentido, de que o art. 1.723 do Código Civil deverá ser lido de acordo com o direito fundamental à preferência sexual e ao valor afeto, inerente à dignidade da pessoa humana, a fim de abarcar as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Sua decisão não colocou em mora o Legislativo, devendo ser, pois, aplicada de imediato, reconhecendo-se, desta maneira, a união estável homoafetiva com todas as suas consequências jurídicas, ou seja, as mesmas observadas no caso de uma união estável heteroafetiva. Cumpre mencionar de imediato que, outra foi a solução dada pela Corte da África do Sul.

Tangenciando as duas decisões, importante destacar que, diferente de outros países, as Cortes Constitucionais brasileira e sul-africana[41] se ocuparam de tarefa, a primeira vista, inerente ao Poder Legislativo, e, para os mais críticos, dentre eles Streck[42], usurparam competência e agiram como legisladores positivos, no processo denominado ativismo judicial.

Em sede de judicial review, deve prevalecer o minimalismo judiciário, no qual o Tribunal Superior deve se apropriar das contenções ao subjetivismo irracional, e só funcionar ante as lacunas do sistema, por meio de robusta argumentação técnico-jurídica, que somente terá legitimidade ao buscar o devido elemento hermenêutico, decorrente, pois, do direito fundamental à correta fundamentação das decisões[43].

É certo que não há consenso quando o tema é ativismo judicial – tema inerente aos remédios desenvolvidos pelas cortes – e seu conhecimento será importante, a fim de se estabelecer parâmetros racionais de solução. As decisões alternam-se de acordo com o contexto social e com as repercussões políticas, em um novo desenho constitucional em que se privilegia a atuação da Corte Constitucional[44], quando da efetivação dos direitos fundamentais.

Prefere-se, diante da presente ordem de ideias, às considerações de Breyer, ministro da Suprema Corte americana, citado por Valle[45], ao afirmar que: “A Constituição (...) é um ente vivo: portanto, os juízes devem ir além da estrita interpretação literal das leis, sobretudo quando as palavras são ambíguas ou incorporam um valor somente aplicado às circunstâncias atuais” (grifo nosso).

Para Streck[46], diante do caso brasileiro, existiria um obstáculo para o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, qual seja, o próprio texto constitucional, que faz referência aos gêneros masculino e feminino. Desta maneira, não se poderia equiparar as uniões homossexuais e heterossexuais, sem que houvesse uma lei ou emenda à Constituição[47]. Segundo o autor, o Supremo Tribunal Federal teria se comportado de forma ativista, uma vez que a própria Constituição estabeleceu um limite semântico-pragmático para a legitimação da união homoafetiva.

A justeza da causa não teria o condão de viabilizar um atravessamento hermenêutico perpetrado pela corte, já que a Constituição não comportaria lacunas constitucionais, devendo ser aplicada em detrimento de subjetivismos atrelados à consciência do julgador, decorrentes do imaginário gnosiológico[48], no qual os juízes criam o direito, julgam de acordo com sua consciência e a tarefa de decidir seria o mesmo que escolher[49].

Na visão de Streck houve o desvirtuamento do sentido literal do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição, além de não ser possível a interpretação conforme a constituição do disposto no art. 1.723 do Código Civil, uma vez que este encontra-se em sintonia com a norma constitucional mencionada.

O que não se leva em consideração, nas considerações descritas acima, é a composição da Constituição. No mesmo texto em que se faz referência à união estável entre pessoas de sexos diferentes, também se assegura o direito fundamental à preferência sexual, além da dignidade da pessoa humana e do princípio da isonomia.

Interpretar a Constituição é perceber suas vicissitudes e aporias, buscando a harmonização de seu texto às novas demandas sociais. Assim, ao respeitar acriticamente o disposto no parágrafo 3º do art. 226, estar-se-ia desrespeitando a autonomia do indivíduo na escolha de sua sexualidade e, mais, no estabelecimento de relações com quem desejar, a partir do afeto.

Não se tem como retirar da Constituição um traço peculiar à natureza humana: a imperfeição. É notória ousadia acusar a Carta de imperfeita, mas não se pode pressupor a ausência de aporias, como também, de um modo para dirimi-las. Em caso contrário, estar-se-ia diante de utopia, que, decerto, desprestigiaria o arcabouço da Lei Fundamental. Foi por esta razão que Muller, criticando a utilização dos métodos clássicos de interpretação formulados por Savigny, dentro do direito constitucional, afirmou que o texto deve ser aberto ao tempo, de acordo com as seguintes considerações:

As regulações da Constituição não são nem completas nem perfeitas. (...) a incompletude da Constituição pode ter a sua razão nisto, que não é necessária uma regulamentação jurídico-constitucional. A Constituição não codifica, senão ela regula somente – muitas vezes, mais pontual e só em traços fundamentais – aquilo que aparece como importante e carente de determinação: todo o resto é tacitamente pressuposto ou deixado a cargo da configuração ou concretização pela ordem jurídica restante. Por causa disto, a Constituição de antemão não pressupõe a pretensão de uma ausência de lacunas ou até de unidade sistêmica[50] (grifos nossos).

Em que pese a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerar a inexistência, no ordenamento jurídico pátrio, de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias[51], há que se fazer uma leitura de algumas delas, como acontece com o parágrafo 3º do art. 226, à luz dos princípios, que estruturam o Estado Democrático de Direito (dentre eles o da isonomia); dos valores, que compõem o substrato fundamental do conjunto jurídico (dentre eles a dignidade humana), bem como de outras normas, que possuem, também, o status constitucional (dentre elas o art. 3º, IV, que regulamenta o direito fundamental à preferência sexual). Permitindo a teoria dos direitos fundamentais, desta forma, a interpretação conforme a constituição das normas infraconstitucionais, bem como de normas constitucionais originárias, em respeito à coerência e integridade do sistema de direito.

No caso sul-africano, foi possível constatar a preocupação da decisão com o remédio apropriado a ser utilizado pela corte, a fim de efetivar o reconhecimento do casamento homossexual em seu território. Importante asseverar, mais uma vez, a estrutura visionária e inclusiva da Constituição sul-africana, ao possibilitar uma postura pró-ativa do tribunal, através da aplicação de valores constitucionais à lei comum, dentro de um contexto de aceitação e justiça à diversidade sexual de todos.

Refutando tal postura, o Estado Sul-Africano afirmou, em seu recurso, que a Corte Constitucional não teria o poder para redefinir o espectro da Lei do Matrimônio, uma vez que somente o Poder Legislativo teria a mencionada prerrogativa. Isso decorreria da seção 172 (1) da Constituição, que restringiria a competência do Tribunal Superior à interpretação da norma, impossibilitando o seu desenvolvimento. Restaria evidenciada, para o Estado, a impossibilidade de a corte modificar a lei, e se assim o fizesse, acarretaria a destruição do instituto do casamento. Para ser empreendida uma mudança na estrutura normativa, dever-se-ia consultar o povo sul-africano, argumento insubsistente, já que foi, à época, elaborado relatório que comprovava a ampla consulta pública.

Após a delimitação da questão, a corte deteve a tarefa de traçar o contorno objetivo do remedy, a ser utilizado. Dois caminhos surgiram, e a opção por um teria o condão de excluir, necessariamente, o outro. De um lado, a possibilidade de alteração direta pelo tribunal do disposto na seção 30 (1) da Lei do Matrimônio, por outro lado a necessidade de suspensão da declaração de nulidade da mencionada seção e a consequente remessa ao Parlamento Sul-Africano[52], para que este sanasse o injusto. Buscando corroborar o que foi dito, importante transcrever parte da decisão:

Como já concluí, a lei comum e a seção 30 (1) da Lei do Matrimônio são inconsistentes com as seções 9 (1) e 9 (3) e 10 da Constituição, uma vez que não possibilitam a casais do mesmo sexo desfrutarem do status, benefícios e responsabilidades, que concedem aos casais heterossexuais. Nos termos da seção 172 (1) (a) da Constituição, este tribunal deve declarar a inconsistência de qualquer lei com a Constituição, sendo esta inválida dessa forma. Nos termos do artigo 172 (1) (b) é possibilitado ao tribunal realizar qualquer ordem que seja justa e equitativa. Tal ordem pode ser no sentido de suspender a declaração de nulidade, concedendo um prazo ao Congresso para corrigir o defeito[53] (tradução nossa).

Segundo Sacks, diante da necessidade de formulação do contorno objetivo de um remédio seguro, é necessário analisar as circunstâncias de cada caso concreto, a fim de se determinar a melhor maneira para a efetivação dos valores da Constituição, considerada uma ordem justa e equitativa. Modificando a Lei do Matrimônio para abarcar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, a corte solucionaria o problema de inconstitucionalidade da norma, mas, ao mesmo tempo, negligenciaria a separação de poderes[54].

Para não incorrer em riscos à democracia, o melhor seria procrastinar-se a correção por um período adequado, suspendendo a declaração de nulidade, para que o Parlamento tivesse a chance de solucionar o defeito. Isso decorre do fato de que a medida temporária possui probabilidade menor em alcançar o desiderato constitucional (no seu viés da igualdade), do que a ação legislativa de caráter duradouro[55].

Ainda de acordo com Sacks, a importância pública da questão em debate deve ser considerada, sendo conveniente fornecer ao Legislativo a oportunidade para regulamentar à matéria, de acordo com os apelos sociais, que tal poder tem o dever de zelar, além de sua pronuncia fornecer legitimidade ao casamento homossexual, a partir do reconhecimento da sociedade ali representada. Porém, não se pode excluir os casais homossexuais das disposições acerca do casamento, que devem desfrutar dos direitos concedidos a casais heterossexuais, sob pena de ser declarada a inconstitucionalidade da norma, em decorrência da marginalização do cidadão pelo ordenamento jurídico.

Não restavam dúvidas, à época do julgamento, de que o Parlamento encontrava-se legislando, mesmo que de forma tímida, acerca dos direitos homoafetivos, desempenhando o papel de tentar eliminar a discriminação. Com isso, a Corte Constitucional sul-africana, por maioria de votos, determinou, que o Legislativo no prazo de um ano, a contar da data do julgamento, sanasse a inconstitucionalidade e regulasse a matéria, suspendendo a declaração de nulidade.

Contudo, caso o Poder Legislativo não cumprisse a relatada decisão, dentro do prazo estabelecido, seria considerada plenamente efetiva a modificação da seção 30 (1) da Lei do Matrimônio, a fim de permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Desta maneira, a ausência de regulamentação pelo Parlamento detonaria a extensão, aos casais homossexuais, do status, dos benefícios e das responsabilidades inerentes aos casais heterossexuais.

Cumpre mencionar que o ministro O’Regan divergiu do voto do relator, apenas em relação à suspensão dos efeitos da decisão pelo prazo estipulado, afirmando que um ano seria considerado muito tempo, para efetivação da igualdade aos cidadãos homoafetivos. Não haveria, na leitura do julgador, nenhum contratempo em possibilitar o reconhecimento do casamento homossexual de imediato, sendo cabível o andamento, em paralelo, das ações legislativas pertinentes.

Por fim, a utilização do remédio apropriado pela Corte Constitucional sul-africana teve a aptidão de efetivar o direito ao casamento homossexual, uma vez que o Parlamento editou nova lei sobre matrimônio, em 14 de novembro de 2006, cujo objetivo foi acabar com a discriminação perpetrada pela antiga norma infraconstitucional, respeitando, desta maneira, a decisão de sua Corte Suprema.

4 A COMPLEMENTARIDADE EXISTENTE ENTRE O DIREITO AO AFETO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS DECISÕES DE RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

É de se perceber que as decisões de ambas as cortes buscaram o arcabouço constitucional, a fim de reconhecerem um direito fundamental não disciplinado na legislação ordinária. A partir das construções evidenciadas anteriormente, foi demonstrado que o Supremo Tribunal Federal, através de interpretação conforme a constituição reconheceu a união homoafetiva, baseando-se no direito à preferência sexual e no valor afeto, inerente à dignidade humana, enquanto a Corte Constitucional Sul-Africana, por meio de declaração de nulidade da norma infraconstitucional, efetivou o casamento homossexual, fundamentando-se no princípio da igualdade.

Por óbvio os resultados complementam-se, diante da perspectiva de construção do referido direito fundamental, até porque, tanto em uma, quanto em outra sentença, os elementos afeto e isonomia aparecem, com o intuito de justificarem a abordagem do tema e concretizarem tão importante direito.

Perante a análise da decisão brasileira, constata-se a preocupação do Supremo Tribunal Federal em materializar a isonomia entre parcerias homossexuais e heterossexuais, ao afirmar que as primeiras detêm igual direito subjetivo à constituição de uma família, em relação às segundas. Entende-se, portanto, que o afeto entre pessoas do mesmo sexo em nada se diferencia daquele observado em relações estabelecidas entre pessoas com sexos distintos. A fim de corroborar o que foi dito, importante a transcrição da seguinte parte do voto do Ministro relator:

 (...) interpretando por forma não reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo − data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada a encontros tão ocasionais quanto clandestinos ou subterrâneos[56](grifo nosso).

É de se extrair do texto colacionado acima, a importância de se reconhecer juridicamente, de forma isonômica, uma situação recorrente no seio da sociedade brasileira. A ausência normativa não impede o estabelecimento de uniões homoafetivas, e o direito, ao não se apropriar do fenômeno, atribui às relatadas relações uma clandestinidade, incompatível com a dignidade da pessoa humana.

Afeto, isonomia e clandestinidade são elementos encontrados, também, na decisão sul-africana. Segundo o ministro relator, o sujeito somente será tratado com isonomia, quando o afeto despendido por este em relação a outrem, for respeitado pelo Estado Democrático de Direito. O fato de não existir uma legislação comum regulamentando o casamento homossexual[57], como dito acima, não impediu o estabelecimento de uniões desse tipo, que, por conseguinte, foram relegadas à clandestinidade, como demonstra o trecho reproduzido a seguir: 

As seções constitucionais 9 (1) e 9 (3) não podem ser lidas, apenas, para proteger casais do mesmo sexo de punição ou de estigmatização. As referidas seções vão além da simples preservação do espaço privado, em que casais de gays e lésbicas podem viver juntos, sem interferência do Estado. Na verdade, o que os apelantes buscam, não é direito de serem deixados sozinhos, mas sim o direito de serem reconhecidos como iguais, devendo ser tratados com dignidade perante a lei. O amor que foi forçado a ser clandestino, pode agora dizer abertamente o seu nome[58] (tradução nossa).

Desponta, na atual quadra da história, a formação de uma sociedade plural e heterogênea, devendo ser regulamentada pelo fenômeno jurídico, a partir de uma visão isonômica. Canotilho, citado por Valle[59], questiona, ao observar a introversão estatal social, o futuro dos direitos fundamentais de terceira geração. O autor pondera acerca da dificuldade em se incorporar ao acervo teórico, os direitos fundamentais de solidariedade, que envolvem um reconhecimento do outro e dos compromissos recíprocos para com os que compartilham a mesma condição humana, uma vez que ainda não se consolidou no campo dos direitos sociais a compreensão de que haja responsabilidade também do sujeito, e não apenas do Estado.

A dificuldade de ver o outro como parte do mesmo apresenta como consequência um comportamento individualista, em que somente o padrão convencionado socialmente é aceito e, por conseguinte, regulamentado. Daí a necessidade de maturação de valores e princípios, que consubstanciam a inserção das minorias na sociedade. A partir de instrumentos jurídicos de contorno definido (ou pelo menos quase definido), possível será o tratamento isonômico substancial do sujeito, em respeito ao afeto, com o qual estrutura suas relações.

O princípio da igualdade e o valor afeto devem ser cogitados, em um mundo social que se quer formado pela diversidade. O respeito à diversidade não pode ser visto como algo meramente formal, através de normas ineficazes e frias, distanciadas, pois, da vida real. Ao contrário, o respeito à diversidade perpassa por um comportamento, ou seja, pelo fato de não ver o outro como outro em si, mas sim como parte do mesmo. A normatividade, no presente contexto, precisa acolher a diferença como pressuposto de elaboração de um discurso e de uma efetivação ética e inclusiva, a partir de uma análise antropológica.

Partindo-se do afeto chega-se à isonomia, diante do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. Assim, o afeto representa um dos fundamentos mais significativos da família moderna, indo além de uma dimensão ética, pois é considerado como verdadeiro valor jurídico de perfil constitucional, decorrente da dignidade humana. A valorização do afeto, quando da formação da entidade familiar, faz presumir a inclusão de parcerias homossexuais no presente contexto, uma vez que a mesma comunhão e profundidade de sentimentos observados em tais parcerias são também inerentes à união entre pessoas de sexos opostos, não existindo, portanto, qualquer justificativa legítima para discriminar relações homossexuais, em respeito ao princípio da isonomia[60].

CONCLUSÃO

É de se concluir, que as Cortes Constitucionais brasileira e sul-africana tiveram papel de destaque na efetivação da união entre pessoas do mesmo sexo, em seus países. Concretizaram, assim, os maiores objetivos do constitucionalismo de transição, materializando valores, princípios e regras constitucionais, retirando-os de sua abstração e aplicando-os no mundo da vida.

Ambas as decisões estruturaram-se dentro da moldura estabelecida pela nova hermenêutica constitucional, que privilegia a coerência e a integridade do sistema jurídico. A Constituição Federal, na presente ordem de ideias, é tida como um sistema jurídico aberto, e, assim, os princípios adquirem normatividade, a argumentação jurídica passa a ser valorizada e uma teoria dos direitos fundamentais é edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana.

Portanto, a discriminação contínua contra uma minoria permanente na sociedade, que sofreu os padrões de desvantagem, exige da jurisdição a efetivação do legado constitucional para a sua tutela. Os indivíduos, componentes da minoria mencionada, ao estabelecerem relações com pessoas do mesmo sexo, foram considerados indignos e impossibilitados de desfrutar o respeito humano, concedido aos casais formados por pessoas de sexos distintos na constituição de suas famílias.

No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se, por meio do instituto da interpretação conforme a constituição, no sentido, de que o art. 1.723 do Código Civil deverá ser lido de acordo com o direito fundamental à preferência sexual e ao valor afeto, inerente à dignidade da pessoa humana, a fim de abarcar as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Desta forma, houve a efetivação do importante direito à opção sexual, reconhecendo-se, assim, a união entre pessoas do mesmo sexo, estabelecida através do afeto.

A Corte Constitucional sul-africana, por seu turno, revolucionou seu país, reconhecendo o casamento entre pessoas do mesmo sexo, em decorrência de sua função, proclamada constitucionalmente, de efetivar os direitos fundamentais. Diferente de outras partes do mundo em que tais direitos representam somente um catálogo de boas intenções, o tribunal concretizou o desiderato constitucional e, mais uma vez, materializou a igualdade, valor tão desrespeitado no passado de sua sociedade. Desse modo, a África do Sul passou a ocupar papel de destaque na temática dos direitos humanos, diante do indispensável respeito à diversidade, à vedação da discriminação injusta e ao amor.

Quando da análise do remedy, foi possível constatar, que a Corte brasileira reconheceu, de forma direita, a união homoafetiva, não se comunicando com o Congresso Nacional, a fim de se ter editada uma norma, que regulamentasse a matéria. De outra sorte, a Corte sul-africana, apesar de entender a favor do casamento homossexual, sentiu a necessidade, como consequência da separação de poderes, de exigir a materialização de uma lei pelo poder competente, suspendendo, assim, a declaração de nulidade da Lei do Matrimônio, que era omissa em relação ao tema em comento.

Afeto e igualdade são valores que caminham lado a lado, alicerçando o Estado Democrático de Direito. A Constituição bem soube, que ao trazê-los para o seu bojo, se deflagrariam possibilidades múltiplas para a efetivação dos direitos fundamentais. Não são, em decorrência de sua abstração, valores sem contorno, pelo contrário, determinam os passos dos legisladores, o comportamento social, o desenho do país que se deseja ter para as próximas gerações. Tais razões impedem que o afeto tenha nome, padrão ou dimensão objetiva, ele só precisa ser sentido para que a vida se torne um pouco melhor. Já que o sentimento não tem, nem deve ter, destinatário, a igualdade resplandece e exige o reconhecimento de uniões, que já não precisam mais ser clandestinas.

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[1] Para VALLE, o neoconstitucionalismo destaca-se por sua abertura à dimensão dos valores e dos princípios jurídicos, também sendo chamado de constitucionalismo ético. Assim, com apoio nas teorias de Alexy, Dworkin e Nino, preconiza-se a centralidade da figura argumentativa do juiz na garantia e promoção dos direitos fundamentais (VALLE, Vanice. Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de análise jurisprudencial do STF, Curitiba: Juruá, 2009, p.107).

[2] Importante destacar, que até o pronunciamento das Cortes Constitucionais acerca do reconhecimento da união homoafetiva, não havia regulamentação ordinária a respeito. No caso brasileiro existe projeto de lei n^o 6960/2002 tramitando no Congresso Nacional. Já no caso sul-africano foi editada a lei que regulamenta o casamento homossexual em 14 de novembro de 2006.

[3] HIRSCHL, Ran. The new constitucionalism and the judicialization of pure politics wordwide. Fordham Law Review, Vol. 75, No 2, p. 721, 2006. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=951610.

[4] NIETO, Alejandro, e GORDILLO, Agustín. Las limitaciones del conocimiento jurídico. Madrid: Editorial Trotta, 2003, pp. 61-62.

[5] VALLE, op. cit., p. 29.

[6] VALLE, op.cit., p. 32.

[7] CHRISTIANSEN, Eric C., Transformative Constitucionalism in South Africa: Creative uses of Constitucional Court authority do advance substantive justice. pp. 580-581 (january, 2011). Disponível em http://ssrn.com/abstract=18908885, acesso em 28/05/2012.

[8] WERNECK VIANNA, Luiz. O terceiro poder na Carta de 1988 e a tradição republicana: mudança e conservação. In R. G. Oliven et alii (orgs.), A Constituição de 1988 na vida brasileira. São Paulo, Hucitec/Anpocs/Fundação Ford, 2008. Disponível em http://blog.estudoshumeanos.com/wp-content/uploads/2008/12/artigo-werneck-vianna.pdf, acesso em 18/03/2012.

[9] STRECK, Lênio. Jurisdição constitucional e hermenêutica: Uma nova crítica do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 149.

[10] STRECK, op. cit., p. 148.

[11] Segundo CANOTILHO, existe a necessidade de se promover a conciliação entre normatividade e eficácia, a partir de um discurso jurídico-constitucional reflexivo. Tal objetivo, na visão do autor, somente será alcançado, ao se alicerçar o estatuto jurídico dos direitos fundamentais, tarefa tentada pela Teoria de Justiça de Rawls e pela Teoria do Direito de Alexy, que constaram a existência de algumas dificuldades: paradoxos, fragilidades e pré-compreensões (CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” e os “camaleões normativos” na problemática actual dos direitos econômicos, sociais e culturais. In ___. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 99).

[12] BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n^o 9, março/abril/maio, 2007. pp. 5-6. Disponível em https://direitodoestado.com.br/rere.asp, acesso em 11/03/2012.

[13] Para o Tribunal Constitucional alemão, diante da mencionada abertura do ordenamento jurídico, o texto constitucional deve ser concebido como uma ordem objetiva de valores, determinando a dignificação do fenômeno jurídico e culminando no processo de filtragem das normas infraconstitucionais.

[14] Artigo 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[15] Importante destacar, que a ADPF 132/RJ foi encampada pela ADI 4.277/DF. Nas palavras do ministro relator: “(...) Conheço da ADPF nº 132-RJ como ação direta de inconstitucionalidade. Ação cujo centrado objeto consiste em submeter o art. 1.723 do Código Civil brasileiro à técnica da interpretação conforme a constituição. O que vem reprisado na ADI nº 4.277-DF, proposta, conforme dito, pela Exma. Sra. Vice-Procuradora Geral da República, Débora Duprat, no exercício do cargo de Procurador Geral, e a mim redistribuída por prevenção”.

[16] Artigo 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

[17] BARROSO, op. cit., p. 7.

[18] GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 216, p. 5, 1966, p. 5.

[19] Cf. voto do Ministro Ayres Brito na ADI 4.277/DF, p. 20. Disponível em: http://www.stf.gov.br.

[20] Expressão cunhada por Ayres Brito, cuja finalidade é ressaltar o impedimento normativo em estabelecer qualquer preconceito, entendido, este, como conceito carente de apoio na realidade.

[21] Hans KELSEN, lembrado por Ayres Brito.

[22] Cf. voto do Ministro Marco Aurélio na ADI 4.277/DF, p. 12. Disponível em: http://www.stf.gov.br.

[23] Max SCHELER, citado por Ayres Brito.

[24] Cf. voto do Ministro Ricardo Lewandowsky na ADI 4.277/DF, p. 12. Disponível em: http://www.stf.gov.br.

[25] Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[26] MENDES, Sérgio da Silva. Unidos pelo afeto, separados por um parágrafo. In: CONPEDI, XX, 2011, Vitória. Anais ... Vitória: RENOVAR, 2011, pp. 979.

[27] Cf. voto do Ministro Ayres Brito na ADI 4.277/DF, p. 4. Disponível em: http://www.stf.gov.br.

[28] Seção 9 (1) Todos são iguais perante a lei e possuem o direito à igual proteção (tradução nossa).

[29] Moshekwa LANGA, lembrado por Sacks em seu voto no caso Fourie.

[30] No presente contexto, é de se constatar, segundo VALLE, o fenômeno conhecido como parametricização teórica dos critérios adotados (VALLE, Vanice. Constitucionalismo de transição: O modelo de implementação gradual da África do Sul. Curso de Mestrado. 2012. Notas de Aula).

[31] Para VALLE, a implementação gradual pressupõe a apropriação de uma técnica jurídica, delineada pela Corte Constitucional sul-africana, a partir da aferição da capacidade econômica (no caso dos direitos sociais), do respeito ao sentido de coletividade social e da exigência de comprometimento do Estado, para efetivação dos direitos fundamentais.

[32] Albie SACKS é ex-ministro da Corte Constitucional da África do Sul e relator do caso Fourie.

[33] O caso Fourie foi instruído em 17/05/2005 e decidido em 01/12/2005.

[34] Dispõe o art. 167 (4) da Constituição Sul-Africana: Only the Constitutional Court may: a) decide disputes between organs of state in the national or provincial sphere concerning the constitutional status, powers or functions of any of those organs of state; b) decide on the constitutionality of any parliamentary or provincial Bill, but may do so only in the circumstances anticipated in section 79 or 121; c) decide applications envisaged in section 80 or 122; d) decide on the constitutionality of any amendment to the Constitution; e) decide that Parliament or the President has failed to fulfil a constitutional obligation; or, f) certify a provincial constitution in terms of section 144.

[35] Cf. voto do Ministro Albie Sacks n caso CCT 10/05, p. 37. Disponível em: https://www.constitutionalcourt.org.za.

[36] Ausência normativa no sentido de vedação ao comportamento não expresso.

[37] Cf. voto do Ministro Albie Sacks no caso CCT 10/05, p. 60. Disponível em: https://www.constitutionalcourt.org.za.

[38] Artigo 16 (1) A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família, sem restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião. Durante o casamento e na altura da sua dissolução, ambos têm direitos iguais.

[39] Importante lembrar que até pouco tempo atrás, o casamento inter-racial era criminalizado na África do Sul.

[40] Remedy é o recurso utilizado pelo tribunal, a fim de corrigir a inconstitucionalidade de determinada norma, e, consequentemente, concretizar o arcabouço constitucional.

[41] VALLE sustenta que o presente argumento é mais frágil no caso da África do Sul, uma vez que sua constituição conta com cláusula expressa, permitindo a utilização de remedies alternativos pela Corte Constitucional. Assim, se ativismo há quando a corte fixa deveres de agir a outro poder, esse será um ativismo expressamente autorizado pelo Texto Constitucional.

[42] STRECK, Lênio. Sobre a decisão do STF: uniões homoafetivas. p. 1. Disponível em https://leniostreck.blogspot.com.br, acesso em 22/06/2012.

[43] SUSNTEIN, citado por VALLE, em aula ministrada no Curso de Mestrado da Universidade Estácio de Sá/RJ.

[44] Para VALLE: “Em um contexto no qual se intensifica o processo de uma das modalidades de ativismo judicial, o Supremo Tribunal Federal assume o importante protagonismo estratégico no sistema político brasileiro. A recente atuação dos tribunais no cenário político nacional determinou uma profunda alteração nos cálculos elaborados pelos diferentes atores políticos, institucionais ou não, para o arranjo, composição e consecução de seus objetivos, seja no tocante á adoção de políticas públicas, seja em relação à modificação das regras do jogo democrático” (VALLE, op. cit., p. 135).

[45] VALLE, op. cit., p. 23.

[46] STRECK, op. cit., p. 1.

[47] Na forma que aconteceu em países conservadores como Portugal e Espanha.

[48] WARAT, lembrado por STRECK.

[49] Esse é um ponto de diferença entre as decisões em comento. No caso da África do Sul a referência aos gêneros encontrava-se na lei, assim o argumento foi o lógico-tradicional, já no caso do Brasil a referência aos gêneros estava na constituição, onde a interpretação, por mais elástica que seja, tem por limite a literalidade da norma.

[50] MULLER, Frederich apud HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha. Tradução de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: SAFE, 1998, pp. 39-40.

[51] ADI 815-3, ajuizada pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, na qual sedimentou, a jurisprudência pátria, a impossibilidade de uma norma originariamente constitucional, ser, ela própria, inconstitucional.

[52] O Parlamento sul-africano é identificado pela sigla ANC, ou seja, African National Congress.

[53] Cf. voto do Ministro Albie Sacks no caso CCT 10/05, p. 75. Disponível em: https://www.constitutionalcourt.org.za.

[54] No caso brasileiro, o argumento de equilíbrio anda um tanto desprestigiado, como se significasse subserviência do Judiciário aos demais poderes, o que de fato não ocorre.

[55] Importante comparar a presente postura com a do Tribunal Constitucional alemão. Para VALLE, com respaldo em KOMMERS, o tribunal mencionado busca suavizar o impacto político de suas decisões, através de provimentos, nos quais o legislador é advertido das deficiências (omissões ou incompreensões dos reais limites constitucionais) de sua própria atuação, a fim de corrigi-las ou revogá-las diretamente pela via legislativa. Ambas são consideradas estratégias destinadas à promoção de um diálogo institucional entre os poderes (VALLE, op. cit., p. 28).

[56] Cf. voto do Ministro Ayres Brito na ADI 4.277/DF, p. 38. Disponível em: http://www.stf.gov.br.

[57] Pelo menos até o julgamento do caso Fourie.

[58] Cf. voto do Ministro Albie Sacks no caso CCT 10/05, pp. 49-50. Disponível em: https://www.constitutionalcourt.org.za.

[59] VALLE, Vanice. Direitos sociais e jurisdição: riscos do viver jurisdicional de um modelo teórico inacabado. In: Renata Braga Klevenhusen. (Org.). Direito público & evolução social – 2ª série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 321.

[60] D. SARMENTO. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: Perspectivas constitucionais, in Igualdade, diferença e direitos humanos, 2008, p. 643.